Sentencia Social Nº 829/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3714/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

RSU 0003714/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00829/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2010 0041639, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0003714/2010

Materia: CANTIDAD Y DERECHOS

Recurrente/s: Pedro Francisco

Recurrido/s: SWING EDICIONES SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 31 de MADRID de DEMANDA 0001083/2009

Sentencia número: 829/10

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a dos de Diciembre de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0003714/2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MIGUEL ÁNGEL SANTALICES ROMERO, en nombre y representación de Pedro Francisco , contra la sentencia de fecha 16-4-10 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 031 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001083/2009, seguidos a instancia de Pedro Francisco frente a SWING EDICIONES SL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. DOROTEO LÓPEZ ROYO, en reclamación por DERECHOS Y CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1).- La parte actora D. Pedro Francisco venía prestando servicios de publicidad para D º Gaspar en la revista " Madrid Golf" desde 1-3-1997, fecha en que se dio de alta al actor en el RETA. La primera revista se publica en el mes de junio de 1998.

2).- En fecha junio de 2008 la cabecera de dicha revista fue adquirida por le empresa demandada SWING EDICIONES SL, que adquirió la marca de la revista, pasando el actor desde entonces a prestar sus servicios de publicidad para dicha empresa. La primera revista que publica la empresa demandada es en el mes de octubre de 2008.

3).- El actor venía realizando para la empresa la función de buscar clientes para publicar anuncios en la revista "Madrid Golf", dedicada al mundo del golf.

4).- El actor realizaba dichas funciones en su domicilio particular, sin sujetarse a un horario o jornada determinada y con sus medios personales. No tenía trabajadores a su cargo.

Se comunicaba con el representante legal de la revista Sr. Rubén , a través de un teléfono movil que le suministraba la empresa, el correo electrónico y alguna reunión al mes.

5).- El actor venía percibiendo una comisión mínima al mes de 1.850 euros netos más el IVA (2.146 euros/mes) así como un 8% sobre las ventas realizadas. A partir de marzo de 2009 la empresa acuerda entregarle una comisión del 50% sobre las ventas.

En las facturas emitidas consta como servicios prestados: "Colaboración comercial".

6).- No consta probado que Don. Rubén diera instrucciones concretas al actor sobre su trabajo, sin que éste realizaba sus funciones con total independencia, pero la empresa le ofrecía las tarifas o documentación necesaria para su trabajo.

7).- El actor dispone de varias tarjetas de visitas con el nombre de la revista donde consta: "Director de Cuentas" y el "Director comercial" y en la facturación que emite consta un sello con su nombre, NIF y dirección particular donde figura "Comercial de Publicidad".

8).- Ambas partes deciden finalizar sus relaciones comerciales el 30 de abril de 2009, no constando probado que la extinción fuera por voluntad unilateral de la empresa. El actor se da de baja en el RETA y en la Agencia Tributaria en esta fecha.

9).- No consta probado que el actor entregara a la empresa su cartera de clientes cuando dejó de colaborar el actor. Posteriormente la empresa no pudo continuar sus funciones y se halla actualmente inactiva.

10).- En las revistas de octubre de 2008 (nº 64), junio de 2009 (nº 66), primavera de 2009 (nº 67) y verano de 2009 (nº 68) consta como responsable de la sección de Publicidad: "Departamento propio", no figurando el nombre del demandante.

11).- En el IRPF del actor para el año 2008 constan unas retribuciones dinerarias de 80.274,20 euros.

12).- Se intentó el acto de conciliación previa administrativa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la excepción de falta de Jurisdicción del Orden Social y desestimando totalmente la demanda de cantidad interpuesta por D. Pedro Francisco , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la empresa SWING EDICIONES SL, de todos los pedimentos de la misma.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección 16-7-10, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Disconforme el actor con la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Así, en el motivo Primero solicita, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión de los Hechos Probados Primero y Octavo en los términos que indica.

A dicho recurso se opone la representación de la demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas por recurrente y recurrida, se ha de significar lo siguiente:

1ª) El recurso de suplicación faculta al Tribunal "ad quem" para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a), b) o c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión (y que produce la consecuencia prevista en el art. 200 LPL ), se denuncien yerros fácticos evidentes y trascendentes al fallo y/o finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material (postulando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en los artículos 201 ó 202 LPL ).

2ª) Dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal "ad quem", salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ("ius cogens") que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio.

3ª) Por lo demás, y habida cuenta que en la sentencia se apreció la falta de competencia de este orden jurisdiccional, debe señalarse que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional, aun cuando el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1CE comporta, como contenido esencial y primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, ha de tenerse en cuenta asimismo que su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal, por lo que dicho derecho se satisface igualmente cuando los órganos judiciales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley que, a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental ( SS T.C. 11/1982, de 29 de marzo ; 126/1984, de 26 de diciembre ; 220/1993, de 30 de junio , 193/2000, de 18 de julio y 172/2002, de 30 de septiembre , entre otras). Por ello, las decisiones judiciales de terminación del proceso son constitucionalmente legítimas siempre que el razonamiento responda a una interpretación de las normas legales conforme a la efectividad del derecho fundamental, dada la vigencia aquí del principio "pro actione", de obligada observancia por los Jueces y Tribunales, sin que dicho principio deba entenderse tampoco como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles que la regulan ( SS. T.C. 195/1999, de 25 de octubre ; 191/2001, de 1 de octubre ; 78/2002, de 8 de abril , y 172/2002, de 30 de septiembre entre otras). Así, si bien el Tribunal Constitucional ha flexibilizado los requisitos procesales exigibles en atención al derecho a la tutela judicial efectiva y del principio "pro actione", constituye doctrina del propio Tribunal Constitucional que "el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface mediante la obtención de una resolución fundada en Derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal y así lo acuerde el órgano judicial en aplicación razonada y razonable de la misma" ( SS del TC 355/1993, de 29 de noviembre ; 106/2002, de 6 de mayo ; y 172/2002 de 30 de septiembre , entre otras).

4ª) Como tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación con la competencia objetiva, en una reiterada doctrina (así, SS.T.S. de 17-5-1990 y 11-7-1990 ), al tratarse de una cuestión de orden público procesal, la Sala en suplicación no está sujeta siquiera a los concretos motivos invocados en el recurso (como tampoco ha de estar para su examen al relato de hechos probados en la forma recogida en la sentencia de instancia, pudiendo valorar de nuevo y en su integridad cuantos medios de prueba se hayan propuesto y practicado) y tal cuestión escapa además al poder de disposición de las partes.

En definitiva, y conforme a lo expuesto, con carácter previo al análisis de los motivos invocados la Sala ha de decidir sobre la competencia por razón de la materia del orden jurisdiccional social para conocer de las pretensiones deducidas, con facultad para formar su convicción mediante el análisis de la totalidad de las actuaciones practicadas, de manera exclusiva y excluyente, sin sujeción a los motivos y razonamientos expuestos en el recurso, ni a la declaración de hechos probados y argumentados de la Sentencia impugnada, porque la jurisdicción como norma de derecho absoluto y necesario constituye el primer presupuesto formal y trámite inexcusable para que el órgano judicial pueda conocer del pleito sometido a su consideración, y por afectar al orden público procesal las cuestiones de competencia "ratione materiae" quedan fuera del principio dispositivo de los litigantes y de la voluntad del propio Juzgado o Tribunal, siendo la jurisdicción improrrogable, como expresamente dispone el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635 ; ApNDL 8375) hasta el extremo de la posibilidad de su apreciación de oficio - arts. 9.6 LOPJ y 5 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563 )-, imponiéndose el estudio preferente de la incompetencia objetiva o por razón de la materia, ya que de concurrir aquélla significaría un obstáculo insuperable que vedaría al órgano judicial entrar en el examen del fondo del asunto.

5ª) Asimismo, según una reiterada jurisprudencia, siendo muchas veces borrosa e imprecisa la línea de separación entre el contrato de trabajo y aquellos otros de servicio o de obra, de naturaleza estrictamente mercantil o civil, una adecuada calificación de la relación exige el examen pormenorizado de las circunstancias concurrentes en cada caso, habiendo de tenerse siempre presente que la naturaleza de los contratos deriva de su esencia cualquiera que sea la denominación que le den las partes. Y así el Tribunal Supremo ha establecido que la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestar los propios interesados, pues los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes ( STS 21.05.1990 ), y por ello para determinar su auténtica naturaleza debe estarse a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el nomen iuris empleado por los contratantes ( STS 23.10.1989 ), pues la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimiten el tipo contractual ( SSTS 21.07.1988 y 05.07.1990 , entre otras).

Así, en el presente caso, según se señala en la sentencia de instancia, a estos efectos, procede determinar con carácter previo si la relación contractual que une a las partes puede ser encuadrada en la ley 20/2007 , pues sólo en este caso se atribuiría la competencia al Orden Social. Y en este sentido se pronuncia el art. 17,1 de la ley 20/2007 , que establece que: "los órganos jurisdiccionales del Orden Social serán los competentes para conocer las pretensiones derivadas del contrato celebrado entre un trabajador autónomo económicamente dependiente y su cliente".

En concreto, el capítulo III del Título II de la citada ley 20/2007 define y regula el régimen profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente, entendiendo que "son aquellos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 % de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales."

Y añade el n° 2 del precepto que "para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones:

a.No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.

b.No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.

c.Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.

d.Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.

e.Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla".

Es conclusión, el trabajador económicamente dependiente es el que presta los servicios de modo personalísimo y exclusivo para un solo empresario, si bien carece de dependencia, y que tiene su propia infraestructura y material propio, y carece también de ajeneidad, es decir que percibe una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de lo pactado con el cliente y asumiendo el riesgo y ventura de aquélla.

En cuanto a la forma del contrato, no cabe olvidar que el art.12 de la citada norma establece que "el contrato para la realización de la actividad profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente celebrado entre éste y su cliente deberá formalizarse siempre por escrito y deberá ser registrado en la oficina pública correspondiente".

A estos efectos, el art. 2,2 del RD 197/2009 de 23 de febrero que regula el Reglamento del Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente (vigente el 5-3-09) dispone que "para poder celebrar el contrato que se regula en este capítulo, el trabajador que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.2 , se considere trabajador autónomo económicamente dependiente, comunicará al cliente dicha condición, no pudiendo acogerse al régimen jurídico establecido en este Real Decreto en el caso de no producirse tal comunicación".

Y añade la DT 25 de la Ley que: "los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley entre el trabajador autónomo económicamente dependiente y el cliente, deberán adaptarse a las previsiones contenidas en la misma dentro del plazo de seis meses desde la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que se dicten en su desarrollo, salvo que en dicho periodo alguna de las partes opte por rescindir el contrato. El trabajador autónomo en el que concurra la circunstancia de ser económicamente dependiente, deberá comunicarlo al cliente respecto al que adquiera esta condición, en el plazo de tres meses desde la entrada en vigor de las citadas disposiciones reglamentarias".

También se pronuncia en este sentido la DT 1ª del RD 197/2009 al establecer que: "los contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto del Trabajo Autónomo, entre el trabajador autónomo y el cliente, conforme a su disposición transitoria segunda . deberán adaptarse a las previsiones contenidas en la Ley y en el presente Real Decreto dentro del plazo de seis meses desde la entrada en vigor de dicho Real Decreto, salvo que en dicho período alguna de las partes opte por rescindir el contrato, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera derivarse en virtud de las condiciones pactadas anteriormente al amparo de las disposiciones del derecho civil, mercantil o administrativo aplicables".

En cuanto a la jornada de la actividad profesional el art. 14 de la ley 20/2007 establece que: "1. El trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá derecho a una interrupción de su actividad anual de 18 días hábiles, sin perjuicio de que dicho régimen pueda ser mejorado mediante contrato entre las partes o mediante acuerdos de interés profesional; 2. Mediante contrato individual o acuerdo de interés profesional se determinará el régimen de descanso semanal y el correspondiente a los festivos, la cuantía máxima de la jornada de actividad y, en el caso de que la misma se compute por mes o año, su distribución semanal."

Finalmente, respecto a la extinción contractual de dicha relación laboral, el art. 15 de la citada Ley 20/2007 establece que son causas de extinción;

a.Mutuo acuerdo de las partes.

b.Causas válidamente consignadas en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto.

c.Muerte y jubilación o invalidez incompatibles con la actividad profesional, conforme a la correspondiente legislación de Seguridad Social.

d.Desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente, debiendo en tal caso mediar el preaviso estipulado o conforme a los usos y costumbres.

e.Voluntad del trabajador autónomo económicamente dependiente, fundada en un incumplimiento contractual grave de la contraparte.

f.Voluntad del cliente por causa justificada, debiendo mediar el preaviso estipulado o conforme a los usos y costumbres.

g.Por decisión de la trabajadora autónoma económicamente dependiente que se vea obligada a extinguir la relación contractual como consecuencia de ser víctima de violencia de género.

h.Cualquier otra causa legalmente establecida.

2.Cuando la resolución contractual se produzca por la voluntad de una de las partes fundada en un incumplimiento contractual de la otra, quien resuelva el contrato tendrá derecho a percibir la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

3.Cuando la resolución del contrato se produzca por voluntad del cliente sin causa justificada, el trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá derecho a percibir la indemnización prevista en el apartado anterior.

Si la resolución se produce por desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente, y sin perjuicio del preaviso previsto en el párrafo d) del apartado 1 del presente articulo, el cliente podrá ser indemnizado cuando dicho desistimiento le ocasione un perjuicio importante que paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad.

4.Cuando la parte que tenga derecho a la indemnización sea el trabajador autónomo económicamente dependiente, la cuantía de la indemnización será la fijada en el contrato individual o en el acuerdo de interés profesional que resulte de aplicación. En los casos en que no estén regulados, a los efectos de determinar su cuantía se tomarán en consideración, entre otros factores, el tiempo restante previsto de duración del contrato, la gravedad del incumplimiento del cliente, las inversiones y gastos anticipados por el trabajador autónomo económicamente dependiente vinculados a la ejecución de la actividad profesional contratada y el plazo de preaviso otorgado por el cliente sobre la fecha de extinción del contrato.

Y en este sentido, cabe destacar que la doctrina de los Tribunales ha venido entendiendo que la forma escrita del contrato es un requisito necesario y ad solemnitatem para calificar la relación como TRADE. En este sentido, cabe destacar la STSJ Andalucía- Granada de 25-3-09 en la que se establece que: "debemos olvidarnos aquí de la tradicional libertad formal del contrato de trabajo, y consiguiente primacía del principio de realidad, pues solo estamos ante una relación de trabajador autónomo económicamente dependiente cuando, además de cumplirse los requisitos sustantivos exigidos, se haya formalizado un contrato en que expresamente así se haga constar, adquiriendo la forma e indicación de la cualidad así valor esencial".

Por su parte, la STSJ País Vasco de 24-3-09 también señala que: "En definitiva, el régimen jurídico del contrato del TR~DE no se aplica a quien reúne los requisitos constitutivos de un TR.ADE sino a quien, cumpliéndolos, concierta un contrato de esa naturaleza. No es preciso, ahora, extendernos en si, en este caso y vigente el contrato, también se le aplica una vez sobrevenido un cambio de circunstancias determinantes de que falte un elemento propio del TR~DE, pero siempre resultará necesario que la prestación de servicios se haga en las condiciones propias de un TRADE y conociendo ambas partes que concurre esa circunstancia, pues sólo así podrá existir una voluntad común de mantener una relación contractual de esa naturaleza".

Ahora bien, en el supuesto de autos, según se indica en la propia resolución recurrida, partiendo de los hechos declarados probados, la parte actora no ha acreditado que preste sus servicios como trabajador económicamente dependiente, ateniendo a las siguientes consideraciones:

En primer lugar, en cuanto al contrato celebrado entre las partes, consta acreditado que el actor venía prestando servicios de publicidad para D. Gaspar en la revista "Madrid Golf" desde 1-3-1997, fecha en que se dio de alta el actor en el RETA; pero en junio de 2008 la empresa demandada adquirió la cabecera de dicha revista, pasando el actor desde entonces a prestar sus servicios de publicidad para dicha empresa.

Pues bien, en ningún momento celebró el actor ningún contrato de TRADE, ni con el anterior empresario ni con la empresa demandada, teniendo en cuenta que la ley 20/2007 entró en vigor desde el 12-10-07 y que podía haber notificado a su cliente dicha situación laboral, tal como disponen las DT 2ª de la citada Ley y la DT 1ª del Reglamento.

En segundo lugar, los requisitos previstos en el citado Estatuto como para calificarlo de trabajador económicamente dependiente, los cuales no concurren en este caso por los siguientes motivos:

1-El trabajador realizaba sus funciones en su domicilio particular y sin someterse a una jornada determinada, por lo que ambas partes no habían pactado la duración de la jornada máxima, dejando al libre albedrío del actor el límite de la jornada diaria a realizar.

2-La parte actora no ha probado que al menos el 75% de sus ingresos procedan de los servicios prestados a la empresa demandada, pues puede realizar cualquier otra actividad diferente para otra empresa, teniendo en cuenta que no aporta las declaraciones trimestrales del IVA que podían haber acreditado tal hecho, sino sólo el IRPF.

3-En cuanto a la retribución, consta probado que el actor venía percibiendo una comisión mínima al mes de 1.850 euros netos más el IVA, así como un porcentaje sobre las ventas realizadas, tal como reconoce el representante legal de la empresa, pero el actor emitía facturas por sus servicios prestados en concepto de "colaboración comercial".

4-El actor realizaba sus funciones con total independencia, si bien la empresa le ofrecía las tarifas o documentación necesaria para su trabajo, lo cual no implica relación de dependencia alguna.

5-El actor dispone de varias tarjetas de visita con el nombre de la revista donde consta: "Director de Cuentas" y "Director comercial"; debiendo tenerse en cuenta que en la primera tarjeta aportada (documento n° 2) aparece el logotipo de la empresa demandada, pero en las demás sólo figura su nombre y sus datos personales; y en la facturación que emite consta un sello con su nombre, NIF y dirección particular, donde figura "Comercial de Publicidad". Es decir, que desempeña sus funciones con total autonomía y podría prestar servicios para otras empresas y clientes.

6-El actor tenía su propia cartera de clientes (documento nº 10) y no consta probado que la entregara a la empresa cuando dejó de colaborar con ésta, por lo que pudo seguir prestando sus servicios para otros clientes y la empresa no tenía constancia de la clientela del actor.

7-En las revistas de octubre de 2008, junio de 2009, primavera de 2009 y verano de 2009 (documentos n° 9 a 13 de la empresa) consta como responsable de la sección de Publicidad: "departamento propio"; no figurando el nombre del demandante, por lo que no se acredita relación alguna de dependencia con la empresa, sino que más bien el actor actuaba como verdadero trabajador autónomo.

8-Añádese al anterior que el actor no ha reclamado en ningún momento al anterior empresario ni al actual la existencia de una relación de autónomo dependiente, ni ha ejercitado acción de derechos o de despido desde que se extinguió la relación comercial.

Por lo demás, el actor tampoco acredita que la extinción del contrato tuviera lugar por voluntad del cliente sin causa justificada, supuesto en que el trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá derecho a percibir la indemnización prevista en el art. 15 .

Pues bien, en el caso presente consta probado que ambas partes decidieron finalizar sus relaciones comerciales el 30 de abril de 2009, no constando probado que la extinción fuera por voluntad unilateral de la empresa, dado que el representante legal de la empresa lo niega rotundamente en el interrogatorio y el actor no aporta prueba alguna al respecto.

Lo que sí consta acreditado es que el actor se dio de baja en el RETA y en la Agencia Tributaria en esta misma fecha, de lo que cabe deducir que fue él mismo quien decidió finalizar las relaciones comerciales, o al menos hubo mutuo acuerdo entre las partes, pero no consta acreditada la decisión unilateral de la empresa.

En consecuencia, no concurre supuesto legal alguno conforme a la ley 20/2007 del que derive el derecho a percibir por el trabajador autónomo dependiente una cantidad en concepto de daños y perjuicios, y sin perjuicio de que cualquier otro perjuicio sufrido por el actor se pueda reclamar en la Jurisdicción civil correspondiente.

Por último, no obstante lo expuesto, también conviene señalar en cuanto a la cuantía indemnizatoria que el art. 15 establece que si la indemnización no se halla pactada, se tomarán en consideración entre otros factores:

"el tiempo restante previsto de duración del contrato, la gravedad del incumplimiento del cliente, las inversiones y gastos anticipados por el trabajador autónomo económicamente dependiente vinculados a la ejecución de la actividad profesional contratada y el plazo de preaviso otorgado por el cliente sobre la fecha de extinción del contrato".

Sin embargo, ninguno de dichos parámetros ha sido utilizado por el actor en su demanda, dado que calcula el importe de la indemnización conforme a la indemnización prevista legalmente para el despido improcedente (45 días por año de antigüedad) y la prestación de desempleo durante dos años. Pues bien, ni el actor ha ejercitado en ningún momento una acción de despido, ni tampoco ha reclamado por la vía oportuna la prestación de desempleo, por lo que dichos conceptos no se pueden calificar como daños y perjuicios a los efectos de la resolución del contrato del TRADE.

Por todo lo expuesto, tratándose de una relación mercantil de colaboración en los servicios de publicidad de una revista, procede concluir que el actor no reúne los requisitos legalmente establecidos para ser calificado como trabajador autónomo económicamente dependiente. Y bajo esta perspectiva, dado que en el supuesto litigioso no concurren cuantos requisitos condicionan, conforme al artículo 1.1 de! Estatuto de los Trabajadores , la existencia de una relación de trabajo, al no darse las notas, que caracterizan el contrato laboral, de voluntariedad, remuneración, ajeneidad y prestación dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa ( SS. del Tribunal Supremo de 4-2-1984 y 21-1-1985 , entre otras muchas), deviene claro que no tratándose de una relación laboral, queda fuera de toda duda que no es el orden jurisdiccional social el competente para conocer de la demanda interpuesta, por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral , lo que obliga, con desestimación del recurso, a confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Francisco contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid de fecha 16-4-10 dictada en virtud de demanda formulada contra SWING EDICIONES SL en reclamación de Cantidad, deben confirmar y confirmamos dicha resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentado resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la c/c nº 28270000003714/10 que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.