Sentencia SOCIAL Nº 829/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2492/2018 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 2492/2018-B Sent. Núm. 829/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
D. EMILIO PALOMO BALDA
Dª. EVA GOMEZ SANCHEZ
D. OSCAR LOPEZ BERMEJO
En Sevilla, a 4 de marzo de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 829/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Empresa Municipal de Saneamientos de Córdoba contra la
Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Córdoba, autos nº 274/16, ha sido Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Central Sindical Independiente y de Funcionarios contra Empresa Municipal de Saneamientos de Córdoba , sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19 de marzo de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- En el BOP Córdoba de 02/03/2016 fueron publicadas las Bases de la Convocatoria de selección para la formación de la bolsa de empleo temporal de peones/as limpiadores/ras. La referida convocatoria de selección para la formación de la bolsa de empleo temporal fue realizada por la entidad mercantil Saneamientos de Córdoba Sociedad Anónima (Documento número 1 de la documental de la demandada).

En la Base Tercera sobre 'Forma y Plazos para presentar la documentación' se establece en el apartado C) que en la solicitud se establecen dos grupos de inscripción: grupo general (subdividido en tres grupos de edad) y Grupo Reservado de Discapacidad con un número de reserva de plazas. Los/as interesados/as solo podrán inscribirse en uno de los dos grupos, no siendo admitidos/as los/as aspirantes que realicen dos o más inscripciones, ya sea al mismo o a distinto grupo de inscripción. La edad se contabilizará a fecha del primer día de recogida de solicitudes. Los Grupos de inscripción quedan repartidos de la siguiente forma: Grupo General 1: Grupo A: personas entre 16 y 29 años, Grupo B: personas entre 30 y 45 años, Grupo C: personas mayores de 45 años. Grupo Reservado 2: Grupo D: personas con discapacidad reconocida igual o superior al 33%. En el apartado D) se establece: Las plazas reservadas en la Bolsa definitiva para cada uno de los grupos son: Grupo General 1, Letra A, edad entre 16 y 29 años, 134 plazas.

Grupo General 1, Letra B, edad entre 30 y 45 años, 192 plazas.

Grupo General 1, Letra C, mayores de 45 años, 58 plazas.

Grupo Reservado 2, Letra D, discapacitados/as, 16 plazas.

Total: 400 plazas.

En la Base Cuarta sobre 'Proceso de Selección de personal', en el Apartado B), cursos de formación profesional, se establece: Por realización de cursos de formación organizados, impartidos u homologados por Administraciones Públicas o Entidades Públicas, Colegios Profesionales, desarrollados en el Marco de Formación Continua o debidamente homologados, Organizaciones Sindicales, Colegios Profesionales y Sociedades Científicas o entidades sin ánimo de lucro debidamente registradas entre cuyos fines se encuentren la formación, se valorará hasta con un máximo de 1,85 puntos, la escala de valoración será la siguiente: Cursos de 10 a 20 horas: 0,125 puntos.

Cursos de 21 a 40 horas: 0,250 puntos.

Cursos de 41 a 100 horas: 0,375 puntos.

Cursos de más de 100 horas: 0,500 puntos.

Los cursos de formación alegados deberán ser acreditados con el certificado oficial o diploma de asistencia y/ o aprovechamiento, con indicación de número de horas lectivas. Solo serán valorados los cursos de formación cuya fecha de finalización o en su defecto fecha de expedición de la acción formativa sea inferior a 8 años contados a partir del día final de presentación de solicitudes.

En el Apartado D), experiencia profesional, se establece: Cada mes de servicios prestados desempeñando funciones de peón/a de limpieza pública, recogida y/o tratamiento de residuos urbanos, así como limpiador/ a se valorará de la forma siguiente, siendo la puntuación máxima que se puede obtener 9,25 puntos: 1.- Por cada mes completo de servicio efectivo prestado en administración local (empresas municipales): 0,16 puntos.

2.- Por cada mes completo de servicio efectivo prestado en otras entidades públicas: 0,12 puntos.

3.- Por cada mes completo de servicio efectivo prestado en entidades privadas: 0,08 puntos.

A continuación se establece en el mismo apartado que solo se valorarán los servicios efectivamente prestados mediante una relación de carácter contractual laboral en el Régimen y Grupo de cotización de Peón (Grupo 10 del Régimen General de la Seguridad Social).

II.- Las Bases de la Convocatoria para la formación de la bolsa de empleo temporal fueron aprobadas por el Consejo de Administración de SADECO en sesión extraordinaria celebrada con fecha 28/01/2016 (Documento núm. 3 de la prueba documental de la demandada, a los folios 165 y 166 de las actuaciones). Tal aprobación fue precedida de un periodo de negociación entre la empresa y la representación social constituidos sus representantes en Comisión. Se celebraron reuniones con fechas 29/10/2015, 05/11/2015, 13/11/2015, 26/11/2015, 15/12/2015, 14/01/2016, 21/01/2016 y 01/02/2016. En la reunión de la Comisión celebrada el 14/01/2016 el representante del CSIF no aprobó las bases de la convocatoria para la formación de la bolsa de empleo temporal (Documento núm. 3 de la prueba documental de la empresa que se da por íntegramente reproducida).

III.- La situación previa a la convocatoria de selección para la formación de la bolsa de empleo temporal de peones/as limpiadores/ras publicada en el BOP de 04/03/2016 era la siguiente (Documento núm. 4 de la prueba documental de la parte demandada): Tramos de edad de la Bolsa y Plantilla Bolsa Plantilla De 16 a 29 años 0,00% (0 trabajadores) 0,14% (1 trabajador).

De 30 a 45 años 33,78% (50 trabajadores) 18,85% (131 trabajadores).

Más de 45 años 66,22% (98 trabajadores) 81,01% (563 trabajadores).

IV.- Las plazas asignadas al grupo de edad entre los 16 y los 29 años en la Base de la Convocatoria Tercera D) representa el 33,5% de todas las plazas, las asignadas al grupo de edad entre los 30 y los 45 años, el 48% de las plazas y las asignadas al grupo de edad de los mayores de 45 años el 14,5% de las plazas.

V.- El Sindicato demandante interpuso Reclamación Administrativa Previa a la vía judicial con fecha 11/03/2016 (Documento núm. 1 de los acompañados con la demanda).'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La sociedad municipal Saneamientos de Córdoba, S.A. (SADECO) se alza en suplicación, por medio de su representación letrada, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de dicha provincia, de fecha 19 de marzo de 2018 que, partiendo de la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer del asunto afirmada por esta Sala en sentencia de 1 de febrero de 2018 (Rec. 157/17), estima en parte la demanda formulada por el Sindicato CSIF por el cauce del procedimiento ordinario, y declara la nulidad de determinadas bases generales de la convocatoria de selección para la formación de una bolsa de trabajo temporal de peones/as limpiadores/as.

II.- La razón de decidir de la sentencia se expresa en los fundamentos de derecho tercero y cuarto y radica en la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad consagrados en el art. 55 del Estatuto Básico del Empleado Público por los apartados que a continuación se relacionan de las bases tercera y cuarta.

* Base tercera, apartados C y D en tanto contemplan tres grupos de inscripción de los aspirantes en función de la edad cada uno de los cuales tiene reservado distinto número de plazas, privilegiando a los candidatos que no alcanzan los 45 años en detrimento de estos últimos.

* Base cuarta, apartado B) en el extremo relativo a la exclusiva valoración de los cursos de formación cuya fecha de finalización, o en su defecto fecha de expedición de la acción formativa, sea inferior a 8 años contados a partir del día final de presentación de solicitudes; y apartado D, en tanto asigna distinta puntuación a la experiencia profesional en una administración local (empresas municipales) y en otras entidades locales.



SEGUNDO.- I.- La pretensión deducida por la empresa es que se revoque en su integridad el pronunciamiento de instancia y a tal fin articula tres motivos formulados respectivamente al amparo del supuesto de la letra b) -los dos iniciales -, y c) -el restante - del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

II.- Por el cauce de la revisión fáctica postula la modificación de los hechos probados segundo y tercero con la finalidad de que se deje constancia de la posición que mantuvo el representante del CSIF en la reunión de la comisión constituida con carácter previo a la aprobación de la convocatoria, celebrada el 5 de noviembre de 2015 y de que 328 de los 400 seleccionados lo fueron sin que se les hubiese otorgado puntuación alguna en el apartado experiencia profesional por servicios prestados en SADECO.

III.- Ambos motivos están defectuosamente planteados desde el punto de vista formal pues ninguno de ellos incorpora una argumentación encaminada a poner de manifiesto la trascendencia de los particulares cuya inclusión se insta para alterar el sentido del fallo, como impone el art. 196.2 de la Ley Reguladora del orden social, limitándose a una mera remisión a documentos que obran en los autos. Relevancia que la Sala tampoco aprecia; en cuanto al primero, porque tal como afirma la juez 'a quo' el dato decisivo es la postura finalmente defendida por la Confederación Sindical accionante; respecto del segundo porque el resultado de la convocatoria no incide en la validez de sus bases.



TERCERO.-I.- En el motivo dedicado a la impugnación del derecho aplicado la entidad recurrente afirma que el órgano de primer grado ha interpretado erróneamente el art. 55 del EBEP y los arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución y ha dejado de aplicar el art. 9, anexo 3, que regula las normas de ingreso del personal, así como la disposición adicional duodécima del convenio colectivo de empresa referida a la revisión anual del reglamento de la bolsa de trabajo y la constitución de la misma.

En su desarrollo sostiene que tratándose de una bolsa creada por una sociedad mercantil municipal para concertar futuros contratos laborales temporales, los procedimientos de selección pueden ser más flexibles y que en todo caso los criterios plasmados en los aspectos puntos anulados en la instancia responden a motivos justificados y razonables, que expone y están respaldados por la doctrina que cita.

II.- Siendo distintos los argumentos que a tal efecto despliega la empresa procede examinar separadamente cada uno de los puntos a los que alcanza el pronunciamiento estimatorio de la demanda no sin advertir previamente que si bien una empresa municipal goza de un amplio margen a la hora de configurar las bases de la convocatoria para la selección de los trabajadores que han de integrar una bolsa de empleo temporal su libertad de actuación está limitada por una doble frontera que no puede traspasar. La obligación de no tratar de forma desigual a los aspirantes en base a alguna de las circunstancias prohibidas por el ordenamiento jurídico interno y comunitario y de no establecer requisitos aparentemente neutros pero que causen un efecto perjudicial en determinados colectivos y no estén objetivamente justificadas se erige en la primera barrera que no puede franquear. La segunda la constituye la prohibición de incurrir en tratos desiguales arbitrarios e incompatibles con los principios de mérito y capacidad que han de presidir la conformación de unas listas para el acceso al empleo temporal en una empresa pública

CUARTO.- I.- Empezando por la decisión de establecer tres grupos de inscripción de los candidatos según su edad (16 a 29; 30 a 45 y más de 45), y reservar a cada uno de ellos distinto número de plazas (134, 192 y 58 respectivamente), no cabe duda que más allá del principio general de no discriminación por razón de la edad recogido en los arts. 14 de la Constitución y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como de las previsiones contenidas en los arts. 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, la Directiva 2000/1978/CE, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, constituye obligado punto de partida, dado su carácter específico y desarrollado, para el análisis de la validez de la base controvertida.

En su Preámbulo (apartado 25), después de señalar que 'La prohibición de discriminación por razones de edad constituye un elemento fundamental para alcanzar los objetivos establecidos por las directrices sobre el empleo y para fomentar la diversidad en el mismo', puntualiza que 'en determinadas circunstancias se pueden justificar diferencias de trato por razones de edad, y requieren por lo tanto disposiciones específicas que pueden variar según la situación de los Estados miembros', resultando ' esencial distinguir las diferencias de trato justificadas, concretamente por objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado laboral y de la formación profesional, y debe prohibirse la discriminación'.

A la luz de este criterio, y aun salvando el hecho de que en nuestro ordenamiento no existen disposiciones específicas aplicables al supuesto de autos, es claro que la base a estudio no puede encontrar encaje en la excepción a la aplicación del principio de igualdad de trato por razón de la edad contemplada en el art. 4.1 de la Directiva, consistente en aquellas diferencias que estén basadas en una característica que constituya un requisito profesional esencial y determinante atendiendo a la naturaleza de la actividad o al contexto en que se lleve a cabo, al no concurrir en el trabajo de limpieza general una característica de ese tipo relacionada con la edad.

Tampoco puede encontrar acomodo en la excepción recogida en su art. 6.1, que se refiere a diferencias que estén justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación, y siempre que los medios para conseguir tal objetivo sean apropiados y necesarios. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró en sentencia de 5 de marzo de 2009 (C388/07), que ello no significa que se pueda invocar todo tipo de objetivos en virtud de dicha disposición, y que los que pueden considerarse 'legítimos' son objetivos de política social, como los vinculados a las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional que por su interés general se distinguen de los motivos puramente individuales, propios de la situación del empleador. Y es que admitir como legítimos objetivos ajenos a la política social supondría una ampliación injustificada de una excepción del principio de igualdad de trato que iría más allá de los límites fijados por la Directiva.

En lo que aquí interesa, la finalidad que invoca la empresa para establecer grupos de edad, es el rejuvenecimiento de la bolsa de trabajo dado que en la precedente el número de trabajadores mayores de 45 años era el 66,22 % del total, teniendo presente también la composición de la plantilla en la que los mayores de esa edad representan el 81,01 %. Pues bien, a la luz de la doctrina citada, ese objetivo no supone un objetivo de política social de carácter general sino un objetivo puramente individual de la demandada en su condición de empleadora que no puede calificarse de 'legítimo' en el sentido que permita establecer diferencias de trato basadas en la edad. Nótese además que la finalidad aludida ni siquiera aparece vinculada a un mejor funcionamiento del servicio, lo que se explica por la índole del mismo.

No obstante, y yendo más allá de la justificación expresada por la recurrente, el establecimiento de grupos de edad podría encontrar amparo en el objetivo legítimo de favorecer la inserción profesional de los jóvenes y de los trabajadores con mayor edad, al amparo del art. 6.1.a) de la Directiva, pero que ese no es el objetivo perseguido en este caso, se desprende con claridad del hecho de que los porcentajes de plazas reservados a esos dos colectivos sean del 35 % y del 15 % respectivamente frente al 50 % asignado a los trabajadores de edad intermedia.

Resta señalar que en todo caso el reparto de las posibilidades de empleo por franjas de edad debería efectuarse con criterios de proporcionalidad, sin discriminar de manera manifiesta a quienes, junto a los jóvenes, tienen mayores dificultades de acceso al empleo como son los mayores de 45 años, teniendo además en cuenta sus especiales dificultades de incorporación al mundo laboral dada su en general menor formación lo que determina que la penalización que les imponen las bases de la convocatoria adquiera aún mayor relevancia.

Cuanto se deja argumentado determina la confirmación de la decisión adoptada por el órgano de instancia en este punto.



QUINTO.- I.- En lo que respecta a la exclusión como mérito de los cursos de formación realizados antes de los 8 años inmediatamente anteriores, la recurrente defiende la fijación de ese límite temporal como medio de garantizar que los candidatos tengan una formación y unos conocimientos actualizados y vivos.

Pues bien, aun cuando esa consideración, y la doctrina judicial que trae a colación, resulta plenamente fundada cuando se trata de cubrir puestos de un determinado nivel, no lo es cuando las plazas a proveer temporalmente lo son para desarrollar una actividad de limpieza no especializada, supuesto en el que ese tope, como apunta acertadamente la juzgadora en términos que no resultan contradichos por los alegatos de la recurrente, encubre una discriminación injustificada de los trabajadores de más edad que son los que previsiblemente asistieron a los cursos de formación en las fechas más distantes de la convocatoria, lo que nos lleva a ratificar también en este extremo la resolución impugnada.

II.- Distinta respuesta merece en cambio el tercer y último reproche que formula la demandada. Y es que como sostiene en el recurso, la juez de instancia interpreta incorrectamente el apartado D) de la base cuarta de la convocatoria al afirmar que valora de manera diferente la experiencia profesional en una administración local (empresas municipales) y en otras entidades locales, pues la distinción que consagra lo es entre la administración local (empresas municipales) - sin reserva o salvedad alguna, lo que significa que no sólo se puntúan los servicios prestados en SADECO sino en cualquier administración local tanto de manera directa como encuadrados en una empresa municipal -, y 'otras entidades públicas' y no 'otras entidades locales' como ha interpretado erróneamente la juez 'a quo', por lo que procede revocar el fallo de su sentencia en este punto.



SEXTO.- Cuanto se deja razonado comporta la estimación parcial del recurso y la devolución de la cantidad de 300 euros depositada por la empresa sin que dado el signo del mismo haya lugar a imponerle las costas causadas (arts. 203 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Saneamientos de Córdoba, S.A. contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Córdoba en los autos nº 274/2016, seguidos a instancia de CSIF frente a la ahora recurrente, que se revoca parcialmente en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la anulación del apartado D) de la Base cuarta de la convocatoria enjuiciada en el extremo referido a la puntuación de la experiencia profesional, confirmando sus restantes pronunciamientos.

No procede imposición de costas.

Una vez firme esta resolución devuélvase a la empresa demandada la suma de 300 euros depositada para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.