Sentencia Social Nº 8291/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 100/2007 de 22 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 22 de novembre de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 8291/2007

En el recurs de suplicació interposat per Cespa, S.A. a la sentència del Jutjat Social 18 Barcelona de data 27 de març de 2007

dictada en el procediment núm. 100/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part Jose Pedro , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 8 de febrer de 2007 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Acomiadament disciplinari, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 27 de març de 2007, que contenia la decisió següent:

"Que, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por DON Jose Pedro contra la empresa CESPA S.A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado el día 27-12-2006 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, cifrada en el importe de 21.531,56 Euros; pudiendo ejercitar su derecho de opción la empresa en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono en todo caso de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 67,55 Euros diarios."

En data 5 d'abril de 2007 es va dictar aute d'aclariment de sentència amb la part dispositiva del tenor literal següent:

"DISPONGO: ha lugar a la aclaración solicitada, debiendo aclarar la anterior sentencia, debiendo decir en el hecho probado primero donde dice ".... y percibiendo un salario bruto mensual de 2.026,50 Euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias," debe decir "... y percibiendo un salario bruto mensual de 2.372, 20 Euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias."

Respecto a la parte dispositiva de la sentencia, procede su aclaración, debiendo decir en el fallo donde dice:"....a que se abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, cifrada en el importe de 21.531,56 Euros;..."debe decir:"...a que abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, cifrada en el importe de 25.204,62 Euros;...."y donde dice:"...con abono en todo caso de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 67,55 Euros diarios, " debe decir"... con abono en todo caso de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 79,07 Euros diarios."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- El actor, D. Jose Pedro , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa CESPA, S.A., dedicada a la limpieza pública viaria, con una antigüedad desde el 24-12-1.999, .categoría profesional de Operario no cualificado y percibiendo un salario bruto mensual de 2.026,50 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

2.- La empresa demandada tiene adjudicada la concesión administrativa de la recogida de residuos urbanos en la ciudad de Barcelona.

3.- El actor realiza la recogida de muebles viejos.

4.- En fecha 27 de diciembre de 2.006 la empresa entregó al actor carta del siguiente tenor literal:

El pasado día 14 de diciembre del corriente, le fue incoado apertura de expediente contradictorio en base a los siguientes,

HECHOS:

"La Dirección de esta Empresa ha tenido conocimiento de que el día 27 de octubre de dos mil seis, aparecía en la Web YOU TUBE de internet tres videos filmados y con contenidos relacionados a esta empresa, cuya descripción se relata a continuación:

1. El video titulado "Basurero mierdamix", en el que aparecen Ud., y los Srs. Gabino y Ildefonso , además de otros compañeros suyos, esta formado por un total de nueve secuencias distintas, de duración total de 2,32 minutos, que a continuación pasamos a detallarle.

En la primera secuencia, aparece el Sr. Gabino en plena vía pública, vestido con la ropa de trabajo de esta empresa, montando una bicicleta estática, y haciendo que se balancee, con el consiguiente riesgo de caída que ello comporta.

En la segunda secuencia de dicho video, aparece Ud. en plena vía pública, vestido con la ropa de trabajo de esta empresa, haciéndose apoyar una lámina de madera, de aproximadamente 2 x 1 metros en la cabeza, jugando con la misma, como si de un malabarismo se tratara. En ese momento, Ud. estaba sobre la calzada por la que circulaban otros vehículos, con el consiguiente peligro de colisión existente.

En la tercera secuencia, aparece Sr. Ildefonso en plena vía pública, vestido con la ropa de trabajo de esta empresa, pero sin portar el chaleco reflectante obligatorio, lanzándose a la carrera con un mueble dotado de ruedas por medio de la calzada destinada al tráfico rodado, para subirse sobre dicho mueble, una vez alcanzada cierta velocidad, como si de un monopatín se tratara. Dicho proceder lo realiza el Sr. Ildefonso de forma repetida en dicha secuencia.

Finalmente, tras perder el control de la dirección del mueble cuando se hallaba el Sr. Ildefonso encima, acaba colisionando con el bordillo de la acera, y cae al suelo pudiendo haberse golpeado, no sólo con el bordillo o el suelo, sino también con un árbol o una moto situados en el mismo sitio en el que el Sr. Ildefonso calló al suelo.

Todo ello, se produjo en presencia de los gritos y carcajadas constantes de sus compañeros de trabajo, Ud. y el Sr. Gabino .

En la cuarta secuencia, aparece Sr. Gabino vestido con el uniforme de esta Empresa, lanzándose sobre el mismo mueble con ruedas que era utilizado en la tercera secuencia, en medio de la calzada destinada al tráfico rodado. En esta ocasión Ud. se lanzaba por la calzada apoyando el tórax sobre dicho mueble y extendiendo los brazos.

Posteriormente y en la misma secuencia, Ud. mismo vuelve a subirse sobre el citado mueble, sentándose sobre el mismo cuando se halla en movimiento.

En la quinta secuencia, aparece un trabajador de esta Empresa, vestido con la ropa de trabajo, bailando en la vía pública, mientras un compañero de trabajo lanza carcajadas.

En la sexta secuencia, aparece el Sr. Gabino , vestido con la ropa de trabajo de esta empresa, subido en lo alto de la parte trasera de un camión de carga trasera, para lanzarse desde lo alto del mismo suelo, en el que había depositada una colchoneta en la que cayó. Del rebote producido por dicha caída, el Sr. Gabino , tras caer en dicha colchoneta, acabó cayendo en el suelo de la vía pública, fregándose las manos, una vez de pie, como si se hubiera lastimado. Todo ello en presencia de las carcajadas del compañero que lo filmaba.

En la secuencia séptima, aparece Sr. Ildefonso , vestido con la ropa de trabajo de esta Empresa, mientras anuncia, según el literal del trabajador: "Volteretas de flipao, con el Gabino no podéis, vais a verlo".

Acto seguido, aparece el Sr. Gabino ; vistiendo uniforme de trabajo, aunque sin llevar puesto el chaleco reflectante reglamentario, sentado dentro de un mueble de los que también eran objeto de recogida, dando vueltas continuamente, mientras el propio Sr. Ildefonso lo empuja, comentando Ud. entre carcajadas: "esto es un tiovivo", "iUf! qué mareo".

Acto seguido pasan dos señoras, totalmente ajenas a esta Empresa, a las que el Sr. Ildefonso se propone grabar, mientras Ud. les espeta: "¿Nos grabáis que esto va para you tube?", "Hombre nos tenemos que entretener con algo", y "si os quedáis un rato no os aburrís".

-Finalmente se despidio de ellas.

En dicha secuencia, puede verse como detrás del lugar dónde el SR. Gabino se encontraba sentado dentro del mueble, había gran cantidad de maderas pendientes de recoger.

En la octava secuencia, aparece de nuevo un trabajador de esta Empresa, vestido con la ropa de trabajo, lanzándose en medio de la calzada destinada al tráfico rodado, sobre un mueble, que parece ser el mismo que las secuencias tercera y cuarta, apoyando su tórax sobre la base del mueble. Finalmente, y a punto de golpear un vehículo estacionado por perder el equilibrio y la dirección sobre dicho mueble, consigue bajarse del mismo y detenerlo.

En la novena y última secuencia, aparece el Sr. Ildefonso , vestido con la ropa de trabajo de esta empresa, en la vía pública, montando una bicicleta y cantando a silbidos una canción.

2. El video titulado "Basureros verano azul" con duración de más de nueve segundos, viene a reproducir la última secuencia del video "Basurero mierda mix", en el que aparece el Sr. Ildefonso , vestido con la ropa de trabajo de esta Empresa, en la vía pública, montando un bicicleta y cantando a silbidos una canción.

Como quiera que, los hechos recién relatados son constitutivos de diversas faltas graves y muy graves en el trabajo, según lo recogido en el convenio colectivo de aplicación general del sector, como norma supletoria del convenio colectivo de trabajo de las empresa FCC, S.A, UTE Cespa-Ingeniería urbana, y Urbaser para la actividad de medio ambiente de Barcelona Capital, le concedemos un plazo de tiempo que expirará el próximo día 20 de diciembre del corriente a los efectos que, con anterioridad a la posible adopción de medidas disciplinarios formule Ud. tantas alegaciones como a su derecho convenga.

Acerca de la apertura del presente expediente, también son informados tanto el comité de empresa que le representa como la sección sindical a la que resta Ud. afiliado".

Tras la apertura del expediente contradictorio, y habérsele concedido un plazo de tiempo prudencialmente suficiente para que formulara Ud. tantas alegaciones como a su derecho conviniera en forma de pliego de descargos, ha sido recibido por esta Dirección un único escrito, de fecha 19 de diciembre, formulado en nombre de la sección sindical del sindicato que le representa.

Habida cuenta que a través del mencionado escrito, en nada se desvirtúan los hechos manifestados en el escrito de incoación de expediente contradictorio, y que se hallan en el presente escrito reproducido, mediante la presente se resuelve dicho expediente contradictorio, procediendo, cumpliendo con lo establecido en el artº 55.1 del R.D. Legislativo 1/1995 , por el que se aprueba el T.R.L.E.T., a su DESPIDO DISCIPLINARIO, por restar los hechos descritos en la comunicación de apertura de expediente contradictorio, así como en el presente reproducidos, en:

CONVENIO GENERAL DEL SECTOR DE LIMPIEZA VIARIA, RIEGOS, RECOGIDA, TRATAMIENTO Y ELIMINACIÓN DE RESIDUOS Y LIMPIEZA Y CONSERVACIÓN DE ALCANTARILLADO:

Artículo 58:

03. El fraude, deslealtad o abuso de confianza. .

13. La imprudencia o negligencia inexcusable, así como el incumplimiento de las normas de seguridad que ocasionen riesgo grave de accidente laboral.

15. La disminución voluntaria y continuada en el trabajo.

16. La desobediencia continuada o persistente.

TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES: Artículo 54, apartado 2: b) Indisciplina o desobediencia en el trabajo.

d) La transgresión de la buena fe contractual.

e) .Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal.

Igualmente, con hechos como los descritos, no consigue Ud. más que dañar tanto la buena imagen que guardan el colectivo de trabajadores de este sector, como la buena imagen de esta compañía, pues pretenden hacer pública una actitud laboral que afortunadamente, sus compañeros de trabajo, y los trabajadores de este sector, no prosiguen, incluso hasta el punto, ya no sólo de colgar dichos videos en internet, sino hasta el de dirigirse en actitud jocosa a vianantes que se encontraban a medida que filmaban Uds. sus videos.

Por tanto no consiguen más que faltar al respeto y a la imagen de sus compañeros de trabajo, de sector, y al buen hacer de esta compañía.

Por todo lo que antecede, le comunicamos su DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos de hoy mismo.

De la presente resolución de expediente contradictorio serán informados tanto el comité de empresa que le representa, como la sección sindical a la que resta Ud. afiliado».

5.- En la página web de internet denominada "You Tube", aparecen unos videos, uno de ellos bajo el nombre de "Basurero mierda mix" y otros bajo el nombre de "Basureros verano azul". En el primero de ellos se ven diversas escenas grabadas en la vía pública, de imagen borrosa, donde aparecen varias personas con uniforme de trabajo y que realizan juegos con los muebles viejos que están en la calle, oyéndose de fondo sonido de carjadas y en una de cuyas secuencias, se identifica al actor que lleva una lámina de madera de unos 2 x 1 metros apoyada en la cabeza, y mientras la transporta hacia el camión de recogida, juega con ella haciendo malabarismos, y cuando el actor constata que le están grabando profiere la expresión "Qué cabrón". En el segundo denominado "Basureros verano azul" aparece una persona montada en una bicicleta y silbando.

6.- El actor, junto a otros tres trabajadores, presentó demanda sobre reconocimiento de derecho contra la empresa en fecha 28- 3-2.006, que correspondió al Juzgado de lo Social número 19 de esta ciudad, en la que reclamaban que les fuera reconocido el derecho a la realización de las funciones de operario de 1ª que venían llevando a cabo, reponiéndolos en las funciones de limpieza con conducción del vehículo "Nissan Cabstar", y que fue estimada parcialmente por sentencia dictada en fecha 22-1- 2.007.

7.- El Convenio Colectivo aplicable es el del Sector de Limpieza Pública, Viaria, Riesgos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Conservación de Alcantarillados, en cuyos artículos 54 a 60 se regula el régimen disciplinario, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

8.- Presentada Papeleta de Conciliación ante el Departament de Treball el 16-1-2.007, el acto se celebró el 14-2-2.007, resultando intentado sin efecto.

9.- El actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante sindical o de los trabajadores.

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Fallo

Desestimar en part el recurs de suplicació presentat per l'empresa Cespa, SA. contra la Sentència de 27 de març de 2007 aclarida per Aute de 5 d'abril de 2007 dictada pel Jutjat social núm. 18 de Barcelona en el procediment núm. 100/2007 , seguit a instància Sr. Jose Pedro contra l' esmentada empresa recurrent, la qual confirmem en la seva totalitat. Condemnem l'empresa recurrent a pagar 400 euros en concepte d'honoraris del lletrat de la treballadora que signa l'escrit d'impugnació. Doni's el destí legal als asseguraments d'aquest recurs.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.