Sentencia Social Nº 8294/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3136/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 17 de desembre de 2013

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 8294/2013

En el recurs de suplicació interposat per Remedios i Departament d'Ensenyament Generalitat de Catalunya a la sentència del Jutjat Social 18 Barcelona de data 20 de setembre de 2012 dictada en el procediment núm. 221/2011, en el qual s'ha recorregut contra les mateixes parts, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

PRIMER.Va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre reclamacio drets contracte treball, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 20 de setembre de 2012 , que contenia la decisió següent:

'·Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda la demanda interpuesta por Dª Remedios contra el DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, condenando a la entidad demandada a que pague a la actora la cantidad de 19.982,74 euros.'

SEGON.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'1.- La actora, Dª Remedios , con DNI nº NUM000 , en fecha 15-10-1.990 inició prestación de servicios como personal laboral indefinido, no fijo, con la categoría profesional de Jefe de 1ª Administración, Grupo A2, adscrita a la Dirección General de Formación de Adultos del Departament de Benestar Social, consistiendo sus funciones en la coordinación y seguimiento del Programa Interdepartamental de la Renta Mínima de Inserción Social previsto en la Ley 10/1997.

2.- Por resolución de fecha 27-9-2.000 del Secretari General del Departament de Benestar Social, la actora fue declarada en situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad, con efectos de 1-10-2.000, con motivo de reincorporarse como funcionaria interina del cuerpo de gestión, el puesto de trabajo de Directora del Programa de Alfabetización de la Dirección General de Formación de Adultos. Dicha resolución se fundamentó en el artículo 10 de la Ley 21/1987 de 26 de noviembre , de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración de la Generalitat, y el artículo 46.6 del 4º Convenio Colectivo único de ámbito de Cataluña del personal laboral de la Generalitat de Cataluña.

3.- Por Decreto 282/2004, de 11 de mayo, de reestructuración parcial de los Departament d'Ensenyament i de Benestar Social, el primero asumió las competencias y funciones en materia de personas adultas que tenía atribuidas el segundo, por lo que la actora pasó a estar adscrita al Departament d'Ensenyament, con la misma vinculación (funcionaria interina) y el mismo puesto de trabajo (Directora del Programa de Alfabetización, puesto de naturaleza singular A/B 24).

4.- Con motivo de la reordenación de las competencias de los órganos administrativos del Departament d'Educació producida por Decreto 269/2007, de 11 de diciembre, las competencias en materia de definición del curriculum de la formación de las personas adultas se asignaron a la Dirección General de Educación Básica y Bachillerato, y el puesto de trabajo de Directora del Programa de Alfabetización de Adultos, así como otros puestos de trabajo asumidos por el Departament d'Ensenyament quedaron sin contenido y se suprimieron, comportando la finalización del nombramiento de interina de la actora en el citado puesto de trabajo por resolución del Director de Servicios, con efectos de 3-3-2.008.

5.- En fecha 1-4-2.008 se formalizó nuevo nombramiento de la actora como interina en el Cuerpo de gestión, en un puesto base con nivel de destino 18, para prestar servicios en los Servicios Centrales del Departament; dicho puesto de trabajo fue provisto reglamentariamente y adjudicado a una funcionaria de carrera, mediante proceso selectivo de nuevo acceso, cesando la actora en fecha 19-9-2.010.

6.- En fecha 30-9-2.010 la actora presentó escrito ante el Departament de Justícia, dirigido al Departament d'Ensenyament, solicitando el reingreso como personal laboral, en consideración a su derecho preferente al reingreso, en su puesto de trabajo, como trabajadora indefinida, no fija de la categoría profesional de Jefe de 1ª, Administración, del grupo A2.

7.- Ante la falta de respuesta, en fecha 17-12-2.010 la parte actora presentó escrito de reclamación previa ante el Departament de Justícia, dirigido al Departament d'Ensenyament, en el que solicitaba su reingreso tras la excedencia, en una plaza de maestra en un centro de formación de personas adultas, y en caso de no ser posible, se le conceda el reingreso en el puesto de trabajo que en derecho proceda, de acuerdo con la resolución administrativa en la que se le concedía la excedencia, así como el abono de los daños y perjuicios causados.

8.- En fecha 2-2-2.011 se contestó a la actora por el Subdirector General de Personal de Administración y Servicios en los siguientes términos:

'En relació amb la sol.licud de reingrés al servei actiu formulada en nom i representació de la senyora Remedios , m'escau comunicar-vos que, atès que el departament, d'Ensenyament no disposa de cap plaça vacant de personal laboral d'igual o similar categoria a la que gaudia la Sra. Remedios , susceptible de se ocupada per l'esmentada treballadora, s'ha trasmès la seva sol-licitud i la documentació corresponent a la Secretaria d'Administració i Funció Pública, d'acord amb el procediment establert'.

9.- En contestación a la consulta formulada por la Directora de Serveis del Departament d'Ensenyament en relación a la solicitud de la actora, en fecha 26-1-2.011 por la Direcció General de la Funció Pública, Subdirecció de Relacions Sindicals, se emitió informe del siguiente tenor literal:

'Segons l'Acord de 21 de juliol de 1998, entre el departament de Benestar Social i el Comité Intercentres, la sanyora Remedios va passar a tenir la condició de treballadora indefinida, no fixa de plantilla, amb efectes 1 de gener de 1998.

Per resolució de 27 de setembre de 2000 del Secretari General del departament de Benestar Social, la senyora Remedios va ser declarada en situació administrativa d'excedència voluntària per incompatibilitat amb efectes 1 d'octubre de 2000.

Per decret 282/2004, de 11 de maig de reestructuració parcial dels departaments d'Ensenyament i Benestar Social, la senyora Remedios passa a ser adscrita al departament d'Ensenyament.

La concessió de l'excedència en aquests tipus de contractes no comporta la modificació de la relació contractual, la qual continua esssent de caràcter temporal. En conseqüència tindrà la durada que tingui el conctacte, no podent-se excercir el termini màxim de durada o, en els supòsits de laborals indefinits no fixos de plantilla, perquè la seva plaça hagi estat proveïda de forma reglamentària o amortitzada (STSJC de la sala social, de 18 demaig de 2009, recurs 2142/2008).

Per tant, si la plaça que ocupava la senyora Remedios no es troba vacant ni pressupostada en l'actualitat, ha expirat el seu dret a reingressar en la mateixa.'

10.- Por parte de la Directora General de la Función Pública, integrada en el Departament de Governació i Relacions Institucionals, de la Generalitat de Catalunya, en fecha 6-2-2.012 emitió informe en el que entendía procedente instar la revisión de oficio para declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución de 27-9-2.000 por la que se declaró a la actora en situación administrativa de excedencia por incompatibilidad, al considerar que dicha situación no podía aplicarse a la actora al no tener la condición de trabajadora fija de plantilla; informe que ha sido recogido por la Directora de Serveis del Departament d'Ensenyament, en el suyo de fecha 27-2-2.012, dirigido al Director de Serveis del Departament de Benestar Social i Familia, y en el que se indica que entienden competente para instar la citada revisión de oficio al Departament que tiene atribuidas las competencias sobre renta mínima de inserción.

11.- Según certificación emitida el 9-1-2.012 por la Directora General de la Función Pública de la Secretaría de Administración y Función Pública del Departament de Governació i Relacions Institucionals, de la Generalitat de Catalunya, el puesto de trabajo de Jefe de 1ª de Administración del subgrupo A2, Barcelona, que ocupaba la actora no se vuelto a ocupar, habiendo sido amortizado en la actualidad, ya que era un puesto a extinguir.

12.- Según informe emitido por la Subdirecció General de Personal de l'Administració i Serveis del Departament d'Ensenyament, la amortización del puesto de trabajo ocupado por la actora de Jefe de 1ª, Administración, grupo profesional A' (Código de puesto L012293), se produjo formalmente con efectos de 1-10-2.011 aunque está vacante desde el 1-12-2.005 y no ha sido objeto de provisión, pero no respondió a ninguno de los supuestos del artículo 13 del Convenio Colectivo , sino que se debió a:

-La falta de contenido del puesto de trabajo en la estructura del Departament d'Ensenyament, al no tener competencia sobre el programa interdepartamental de la renta mínima de inserción.

-Lo previsto en el artículo 20 del VI Convenio Colectivo Único , según el cual la categoría profesional de Jefe de Primera, administración (A2) ha de ser objeto de adaptación, de forma que de ser declarada a extinguir o a funcionarizar, y en ningún caso se pude producir un acceso a esta categoría profesional.

13.- El puesto de trabajo de Jefe de Primera, administración (A2) no figuraba en la Lista de las plantillas de personal laboral a fecha 3-12-2.008, que fue entregada el 3-12-2.008, al Comité Intercentros del personal laboral del Departament d'Educació.

14.- Los contratos de interinidad suscritos entre la Administración de la Generalitat de Catalunya, delsugrupo A2, categoría Jefe d 1ª de administración o similar, en la localidad de Barcelona, han sido los siguientes:

-Departament d'Agricultura: 1-1-2.000, categoría de A2 Jefe de 1ª, de Mantenimiento.

-Departament d'Agricultura: 1-1-2.002, categoría de A2, Protocolo-Relaciones Públicas.

-Departament d'Agricultura: 1-4-2.003, categoría de A2 Jefe de 1ª, de Administración.

-Departament de Benestar Social i Familia: 1-10-2.005, categoría de A2 Protocolo-Relaciones Públicas.

-Departament de Benestar Social i Familia: 1-12-2.005, categoría de A2 Protocolo-Relaciones Públicas.

-Departament de Benestar Social i Familia: 17-1-2.010, categoría de A2 Jefe de 1ª de Administración.

-Departament de Justícia: 14-4-2.007, categoría de A2 Protocolo-Relaciones Públicas.

-Departament de Presidència: 1-2-2.008, categoría de A2 Protocolo-Relaciones Públicas.

-Departament de Presidència: 12-2-2.008, categoría de A2 Protocolo-Relaciones Públicas.

-Departament de Presidència: 15-7-2.008, categoría de A2 Protocolo-Relaciones Públicas.

-Departament de Presidència: 19-3-2.009, categoría de A2 Analista-Programador Informático.

15.- En el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya de fecha 8-4-2.010, en el que publica la resolución GAP/1005/2010, por el cual se da publicidad a la relación de puestos de trabajo del personal laboral en distintos Departamentos de la Administración de la Generalitat de Catalunya, se incluye dentro del Departament d'Eduació, Unidad Directiva: Direcció General d'Ensenyaments Professionals, Artístics i Especializats, el puesto A2 Jefe de 1ª De Administración en Barcelona.

16.- La retribución que la actora hubiera percibido como Jefe de 1ª. Administración, A2, desde el mes de octubre de 2.010, asciende a 2.397,93 euros brutos, según el siguiente desglose:

-Sueldo: 1.711,07 euros.

-Trienios: 148,20 euros.

-Complemento de grupo: 228,78 euros.

-Paga extraordinaria: 309,88 euros.

17.- La actora es Concejal del Ayuntamiento de Barberà del Vallès desde el 11-6-2.011.

18.- El Convenio aplicable es el Convenio Único de Catalunya para el personal laboral de la Generalitat de Catalunya. '

TERCER.Contra aquesta sentència les parts actora i demandada van interposar un recurs de suplicació, que van formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària i el va impugnar la demandada, Departament d'Ensenyament Generalitat de Catalunya . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.Enfront la Sentència d'instància, que estimà en part la demanda formulada per la part actora, en reclamació de que l'Administració demandada li reconegués el dret a ser reincorporada a l'entitat demandada en el lloc de treball de Cap de 1ª Administració, Grup A2 o un altre de similar categoria, una vegada haver finalitzat l'excedència voluntària per incompatibilitat, en la que es trobava des de l'1.10.2000 i que, a més, es condemnés l'entitat demandada a pagar-li la quantitat de 19.982,74€ en concepte d'indemnització per danys i perjudicis, s'interposa per ambdues parts Recurs de Suplicació.

La qüestió que s'ha de resoldre en el present litigi és si l'actora, que ostentava la condició de personal laboral indefinit, no fix de plantilla, en el moment en que va demanar una excedència voluntària per incompatibilitat, per tal d'ocupar un altre càrrec com a funcionaria interina, té dret a reincorporar-se al lloc de treball que ocupava en el moment en que va demanar la citada excedència voluntària.

La sentència d'instància va resoldre la qüestió estimant en part la pretensió de l'actora, argumentant que segons la doctrina del Tribunal Suprem (S. de data 3.5.2006 ) el treballador indefinit no té dret a que se li apliqui la institució d'excedència voluntària especial, que contempla l' art. 10 de la Llei 53/1984 i que l'únic dret que tindria el treballador indefinit no fix seria, si la plaça continués vacant, a obtenir una adscripció provisional mentre es procedeix a la seva provisió definitiva i en el present supòsit afirma que la plaça que ocupava l'actora com a personal laboral indefinit, encara que estava vacant i sense provisió des del 1.12.2005, no va ser amortitzada formalment fins l'1.10.2011, per la qual cosa, encara que no te dret a reincorporar-se a la citada plaça, que ja ha estat amortitzada des d'aquella data, sí que tenia dret a cobrar, en concepte d'indemnització de danys i perjudicis, la quantitat sol.licitada de 19.982,74€, suma que correspon als salaris deixats de percebre des del moment en que va sol.licitar la reincorporació, el dia 1.10.2010 fins el dia 10.6.2011, data en que va començar a treballar en una altra Administració Pública.

SEGON.En primer lloc s'entrarà a examinar el primer motiu dels dos recursos, atès que es sol.licita la modificació del relat fàctic de la sentència.

En el primer motiu del recurs interposat pel Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya, correctament emparat en l'apartat b) de l' art. 193 de la Llei reguladora de la jurisdicció social , es demana que s'addicioni un nou fet provat al relat fàctic de la sentència, que seria el dinovè, pel qual es proposa la redacció següent: 'En l'acta de la reunió de la Comissió d'interpretació, vigilància i estudi (CIVE) del VI conveni col.lectiu únic del personal laboral al servei de la Generalitat de Catalunya, celebrada en data 26.5.2011, es va acordar interpretar l' article 49.1.1. del conveni, referent al reingrés del personal laboral temporal, en el sentit següent: 'El personal laboral temporal, llevat dels supòsits previstos al VI Conveni Únic , no podrà reingressar mitjançant els mecanismes previstos a l'article 49 del conveni únic. La petició de reingrés comportarà la inclusió a la borsa de treball prevista a l'article 26, d'acord amb els criteris pactats'. Fonamenta la pretensió en el document que es troba als folis 141 a 147 de les actuacions, que és l'acta de la reunió de la CIVE.

La pretensió ha de ser estimada, atès que és cert el que es vol afegir i podria tenir transcendència per a modificar la decisió de la sentència d'instància.

Per la seva part, la demandant sol.licita la modificació del fet provat segon, proposant s'hi afegeixi el següent paràgraf: '.... y conserva indefinidamente el derecho preferente al reingreso en una vacante de igual o de similar categoría a la suya que haya, o se produzca en la plantilla del centro, departamento, organismo o cualquier otro puesto de la Administración de la Generalitat en el que se encuentre excedente'. Fonamenta la pretensió en la Resolució en que se li va concedir l'excedència, que es troba al foli 71 de les actuacions.

La pretensió s'haurà d'e desestimar perquè encara que és cert el que es vol afegir no podria tenir incidència en la modificació de la resolució impugnada, perquè una cosa és el que posés en la citada resolució i una altra és analitzar si el seu contingut era legal i si l'actora mantenia el dret al reingrés en el seu lloc de treball, que és el que es discuteix en el present plet..

Seguidament es demana la modificació del fet provat novè, proposant s'hi addicioni el paràgraf següent: '...Este informe, de fecha 26.1.2011, fue recibido en el Departament d'Ensenyament el dia 1.2.2011'. Fonamenta la pretensió en el foli 183.

La modificació s'ha de desestimar, perquè no té cap transcendència de cara a modificar la decisió de la sentència d'instància.

Així mateix es demana la modificació del fet provat onzè, proposant l'addició del paràgraf següent: '...Consta, de la documental aportada, que con efectos del inicio de la excedencia de la actora, en fecha 1 de octubre de 2000, el Departament de Benestar Social suscribió con el señor Octavio un contrato de interinidad para la cobertura temporal de la vacante producida por la declaración de excedencia voluntaria por incompatibilidad de la actora. Dicho trabajador fue adscrito al Departament d'Ensenyament, en virtud del proceso de reestructuración provocado por Decreto 282/2004 de 11 de mayo de reestructuración parcial del Departament d'Ensenyament, en virtud del proceso de reestructuración provocado por Decreto 282/2004 de 11 de mayo de reestructuración parcial del Departament d'Ensenyament i Benestar Social, y con efectos del 30 de noviembre de 2005 se acordó la rescisión de su contrato de trabajo subscrito con el Departament de Benestar Social, dado que las funciones para las que fue contratado no se consideraban apropiadas a las competencias propias del Departament d'Ensenyament.'

Fonamenta la revisió en els folis 153 i 275 de les actuacions. També aquesta pretensió ha de ser estimada, perquè és cert el que es vol afegir i podria tenir incidència de cara a modificar la decisió de la sentència recorreguda.

TERCER.En el segon motiu del recurs de la part actora, correctament emparat en l'apartat c) de l' article 193 de la llei processal laboral , la demandant afirma que la sentència ha infringit la normativa citada anteriorment (sic) i argumenta, en síntesi:

1) Que el que es demana és el reingrés al lloc de treball que ocupava anteriorment a l'excedència de data 1.10.2000, és a dir com a Cap de 1ª d'Administració Grup A 2, realitzant funcions de coordinació i seguiment del Programa Interdepartamental de la Renda Mínima d'Inserció Social, en el cas de que la dita plaça existeixi i continuï vacant i al.lega que en la demanda es va patir un error, atès que es va interpretar que la funció corresponent al dit lloc de treball estava adscrit al Departament d'Ensenyament, però que entén que en realitat el que va passar és que al Sr. Octavio (que és la persona que va ocupar el lloc de treball de l'actora) va ser adscrit al Departament d'Ensenyament pel Decret 282/2004, però quan se'n van adonar que les funcions del seu contracte, que són les que corresponien a l'actora, és a dir, el seguiment i coordinació del PIRMI, no havien estat transferides, en lloc de retornar-lo al Departament de Benestar Social, que no va deixar de tenir competències en el dit programa, el que van fer és extingir el seu contracte, atès que el que feia no era competència d'Ensenyament i a partir d'aquell moment ningú no es va preocupar de l'esmentada plaça.

2) Que va existir una actuació defectuosa de l'Administració, atès que consta en el fet provat tretzè que en el mes de desembre de 2008, no figurava el dit lloc de treball, però en el fet cinquè se'ns diu que el DOGC de 8.4.2010 es trobava en vigor la citada plaça. D'altra banda l'actora, segons el fet provat primer, estava adscrita a la Direcció General de Formació d'Adults dins del Departament de Benestar Social i encara que reconeix que la dita Direcció General es va traspassar a Ensenyament, argumenta que com ella en realitat feia les funcions que abans s'han dit, relatives al PIRMI, no se l'hauria d'haver traspassat al citat Departament, ni tampoc al Sr. Octavio que la va substituir en la seva plaça.

3) Que el citat PIRMI continua existint, primer adscrit al Departament de Benestar Social i recentment es va adscriure al Departament d'Empresa i Ocupació, pel Decret 60/2012 de 31.5.2012, per la qual cosa el lloc de treball de la demandant mai no ha estat adscrit al Departament d'Ensenyament i no s'ha amortitzat.

4) Que encara que la demanda es dirigís formalment al Departament d'Ensenyament, s'ha d'entendre dirigida a la Generalitat de Catalunya en el seu conjunt, amb tots els seus Departaments i que en tot cas ja ha dit el Tribunal Suprem, en la sentència de data 6.210.2005, que ha de ser l'empresa qui ha d'assenyalar el concret lloc de treball i la seva amortització o no, perquè és qui té la facilitat probatòria per a fer-ho.

El motiu ha de ser desestimat. Revisada la demanda s'observa que l'actora va demandar directament al Departament d'Ensenyament i en la demanda es diu (apartat tercer) que quan l'actora va cessar en el seu lloc de treball en la Direcció General d'Educació Bàsica i el Batxillerat, el dia 20.9.2010, va presentar un escrit dirigit al Departament citat pel qual sol.licitava el reingrés en una plaça de mestra en un centre de formació de persones adultes i en el cas de que no fos possible, que se li concedís el reingrés en el lloc de treball que procedís, però sempre de l'esmentat Departament d'Ensenyament, argumentant que existien vacants en el dit Departament que ella podia ocupar.

És a dir, l'actora coneixia molt be, tal com consta en el fet provat primer, que el seu lloc com a personal laboral indefinit estava adscrit a la Direcció General de Formació d'Adults del Departament de Benestar Social, encara que en realitat realitzés altres funcions que res tenien a veure amb les tasques fetes per la dita Direcció General, motiu pel qual va demanar el reingrés en un centre de formació de persones adultes, ja que era en la citada Direcció General on tenia la seva plaça laboral i aquesta havia estat adscrita al Departament d'Ensenyament mitjançant el Decret 284/2004, d'11 de maig (fet provat tercer).

Doncs bé, tenint en compte aquesta realitat, el que no és possible és que en l'actualitat l'actora, fonamentant la seva petició en que en realitat el que ella feia en el Departament de Benestar Social, era treballar pel PIRMI (el que ni tan sols es diu en la citada demanda, encara que sí que consta en el fet provat primer de la sentència), argumenti que la seva plaça va ser deixada sense contingut l'any 2005 i extingit el contracte de treball de la persona que la va substituir, perquè era evident que les tasques que feia el citat Sr. res no tenien a veure en el Departament d'Ensenyament, atès que aquesta és una argumentació que és contradictòria amb la citada demanda i, en tot cas, no va acreditar que en el Departament de Benestar Social hi hagués cap lloc de treball de la categoria professional que demanda de Cap de 1ª Administració, Grup A2, ni consta tampoc que la plaça que en aquell moment ocupava continués existint i estigués vacant.

Per contra s'ha acreditat, mitjançant la modificació del fet onzè, que el lloc de treball de l'actora va ser ocupat pel Sr. Octavio , quan ella va demanar l'excedència voluntària per incompatibilitat amb el nou lloc de treball que va ocupar com a funcionaria interina i que el contracte de treball subscrit amb el Sr. Octavio es va extingir en data 30.11.2005, atès que les funcions per a les que va ser contractat no es consideraven apropiades a les competències pròpies del Departament d'Ensenyament. Per la qual cosa el que s'haurà de veure és si a partir de l'extinció del citat contracte el dit lloc de treball continuava existint, perquè aquest era el que en realitat ocupava l'actora i no pas cap altre.

QUART.En el segon motiu del recurs de la demandada, també correctament emparat, ara en l'apartat c) de l' article 193 de la LRJS , es denuncia la infracció de la doctrina jurisprudència del tribunal suprem, sentències de 24.6.1996 , 11.4.2006 i la més recent de 8.6.2011 , així com l' art. 22 de l'Estatut dels Treballadors, en relació amb el que preveu l ' art. 20 del VI Conveni col.lectiu del personal laboral al servei de la Generalitat de Catalunya, que inclou el nomenclator de categories professionals i l ' art. 46 de l'E.T . en relació amb l'art. 49.1. del Conveni abans citat. Els arguments del recurrent són els següents:

1) Que el concepte de vacant, dins de les Administracions Públiques, s'ha d''entendre com aquella plaça dotada pressupostàriament, atès que si el lloc de treball no es troba pressupostat, el reingrés no es pot fer efectiu i en el present cas cal tenir en compte que el lloc de treball de referència va deixar d'estar dotat pressupostàriament l'1.12.2005, és a dir, en data anterior a la sol.licitud de reingrés de la demandant i també que el lloc de treball ocupat per la demandant va ser creat pel Departament de Benestar Social per a dur a terme la coordinació i el seguiment del Programa Interdepartamental de la renda mínima d'inserció (PIRMI) i que va ser adscrit al Departament d'Ensenyament en virtut del Decret 282/2004, d'11 de maig, quan l'actora estava en excedència, però que el Departament d'Ensenyament en cap moment ha assumit cap competència en relació amb el PIRMI i, per tant, va provocar la falta de contingut del lloc de treball en l'estructura del citat Departament, fins el punt que com consta als folis 106 a 108, en l'acta del Comitè Intercentres del personal laboral del citat Departament, de data 3.12.2008 es pot comprovat que el lloc de treball LO 12293, ja no constava en la plantilla del Departament (tretzè fet declarat provat).

2) En segon lloc argumenta que en l'art. 20 del Conveni d'aplicació, en el que es regulen les categories professionals, es va convenir que el lloc ocupat per l'actora de Cap de 1ª Administració, 'en cap cas es podrà produir un accés en aquesta categoria professional', per la qual cosa si aquest lloc de treball es trobava mancat de previsió pressupostària des de l'1.12.2005 va ser també a causa del citat acord, que es basa en el que estableix l' art. 22 de l'ET .

3) i, per últim, argumenta que existeix una contradicció en la fonamentació jurídica de la sentència, perquè per una banda es reconeix que la situació d'excedència no s'havia d'haver reconegut per tractar-se d'una treballadora no fixa de plantilla, però per l'altra s'obliga la demandada a reingressar l'actora de forma provisional, quan s'ha acreditat que el reingrés no és possible perquè ja no existia el lloc de treball.

Censura jurídica que s'haurà d'estimar. Començant per aquesta última al.legació cal dir que és cert, tal com afirma la magistrada d'instància, que el Tribunal Suprem, en les sentències de dates 29 de novembre de 2005 i 3 de maig de 2006 en supòsits també referits a situacions d'excedència per incompatibilitat, ha declarat que la naturalesa d'aquest vincle i la seva provisionalitat porten a la conclusió de que no se'ls pot aplicar la institució d'excedència voluntària especial que contempla l' article 10 de la Llei 53/1984 , la qual disposa que aquells que accedeixen per a qualsevol títol a un nou lloc del sector públic que resulti incompatible amb el que estiguessin desenvolupant, hauran d'optar per un d'ells.

Els arguments que ha fonamentat la citada doctrina, són els següents:

'En primer lugar, porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación, pues la Administración está obligada a proveer la plaza de acuerdo con los procedimientos reglamentarios de selección. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente `un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría' y este derecho, que puede otorgarse, al trabajador no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquélla tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores , pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida. El trabajador podrá optar a la plaza, pero sólo en los sistemas de provisión externos y en igualdad de condiciones con el resto de los participantes. La incompatibilidad sobrevenida no puede dar al trabajador más derechos de los que tenía. El único eventual derecho que podría tener el trabajador indefinido no fijo sería, si la plaza continuara vacante, el de obtener una adscripción provisional mientras se procede a su provisión definitiva. Pero no es esto lo que se ha solicitado en este proceso, pues en la demanda se pide que `se reconozca el derecho al disfrute de excedencia voluntaria por incompatibilidad...'.

Ara bé, també és cert que en el citat argument es reconeix que, en tot cas, el treballador l'únic dret que tindria, si se li concedís la citada excedència, seria a obtenir l'adscripció provisional a la plaça que ocupava en el moment de demanar l'excedència, en el cas de que aquesta continués vacant. La sentència impugnada reconeix que la vacant ocupada per l'actora va ser amortitzada en data 1.10.11 , però que en el moment en que aquella va demanar l'excedència encara no ho estava, per la qual cosa li reconeix el dret a cobrar la indemnització de danys i perjudicis.

Doncs bé, aquesta decisió no es comparteix per la Sala i això pels arguments següents:

1) En primer lloc perquè és cert que en l'acta de la reunió de la Comissió d'interpretació, vigilància i estudi (CIVE) del VI conveni col.lectiu únic del personal laboral al servei de la Generalitat de Catalunya, celebrada en data 26.5.2011, es va acordar interpretar l' article 49.1.1. del conveni, referent al reingrés del personal laboral temporal, en el sentit següent: 'El personal laboral temporal, llevat dels supòsits previstos al VI Conveni Únic , no podrà reingressar mitjançant els mecanismes previstos a l'article 49 del conveni únic. La petició de reingrés comportarà la inclusió a la borsa de treball prevista a l'article 26, d'acord amb els criteris pactats'.

És a dir, la citada comissió va interpretar l'article 49.1.1. del Conveni col.lectiu d'aplicació a les parts, afirmant que el personal laboral indefinit, situació en que es trobava l'actora en el moment en que va demanar l'excedència voluntària per incompatibilitat (atès que va accedir a un nou càrrec com a personal funcionari interí) no podria reingressar al seu anterior lloc de treball, sinó que la sol.licitud de reingrés únicament comportarà la inclusió en la borsa de treball prevista a l' article 26 del citat conveni i cal tenir en compte que la citada comissió té les funcions d'interpretació i aplicació dels convenis col.lectius tal com disposa l ' article 91.1 de l'ET , sens perjudici, evidentment, de la competència atribuïda a la Jurisdicció Social.

2) En segon lloc és cert, tal com afirma el recurrent que l'art. 22 del Conveni d'aplicació, en el que es regulen les categories professionals, disposa que 'en cap cas es podrà produir un accés en aquesta categoria professional', referint-se al lloc de Cap de 1ª Administració, que era el que ocupava la demandant, per la qual cosa és evident que l'actora no podia ser readmesa en la citada categoria professional, perquè en cas contrari s'estaria infringit el que disposa el citat article i cal tenir en compte que la negociació col.lectiva és la facultada per a regular el sistema de classificació professional d'acord amb el que disposa l' article 22 de l'ET .

3) Per últim i com a més important, la Sala també comparteix que no es pot entendre que una plaça de l'Administració Pública està vacant, si, com en el cas que ens ocupa, la citada plaça no està dotada pressupostàriament, atès que en aquest cas, tal com correctament afirma la recurrent, si el lloc de treball no es troba pressupostat, el reingrés no es pot fer efectiu i en el present cas cal tenir en compte que el lloc de treball de referència va deixar d'estar dotat pressupostàriament des l'1.12.2005, (fet provat dotzè), és a dir, en data anterior a la sol.licitud de reingrés de la demandant.

Cal dir que el citat lloc de treball, com s'ha dit anteriorment, va ser adscrit al Departament d'Ensenyament en virtut del Decret 282/2004, d'11 de maig, quan l'actora estava en excedència, però que el Departament d'Ensenyament en cap moment ha assumit cap competència en relació amb el PIRMI i, per tant, va provocar la falta de contingut del lloc de treball en l'estructura del citat Departament, fins el punt que com consta als folis 106 a 108, en l'acta del Comitè Intercentres del personal laboral del citat Departament, de data 3.12.2008 es pot comprovat que el lloc de treball LO 12293, ja no constava en la plantilla del Departament (tretzè fet declarat provat).

Així doncs, el motiu ha de ser estimat i revocada la sentència d'instància,atès que l'actora no té dret a cap indemnització per danys i perjudicis per no haver estat readmesa en el seu antic lloc de treball.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per Doña. Remedios i hem d'estimar i estimem l'interposat pel DEPARTAMENT D'ENSENYAMENT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 18 de Barcelona, en data 20 de setembre de 2012 , que va recaure en les Actuacions 221/2011, en virtut de demanda presentada per la Sra. esmentada contra el citat Departament, en reclamació per excedència i, per tant, hem de revocar i revoquem l'esmentada resolució, absolent l'Administració demandada de les pretensions de la demanda.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.