Sentencia Social Nº 83/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2525/2006 de 18 de Enero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 2525/2006

Sentencia Nº 83/07

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a dieciocho de enero de dos mil siete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por MUTUA FREMAP contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Evaristo sobre Incapacidad siendo demandado MUTUA FREMAP, INSS, TGSS y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE FUENGIROLA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 DE FEBRERO DE 2006 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que estimando la demanda interpuesta por D. Evaristo, contra INSS, TGSS, Fremap y Ayuntamiento de Fuengirola, debo declarar y declaro al actor afecto de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual, condenando al percibo de una indemnización a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora, siendo responsable directo del abono la Mutua codemandada y subsidiria y de último grado el INSS y la TGSS.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- D. Evaristo, nacido el 8-9-55 y domiciliado en Fuengirola (Málaga), figura afiliada en la S.S. con el número NUM000 e incluida en el Régimen General con la categoría profesional de Jefe de Servicios Operativos del Ayuntamiento de Fuengirola.

2º).- El actor sufrió un accidente de trabajo el día 20-1-04, cuando prestaba sus servicios por cuenta de la empresa Ayuntamiento de Fuengirola que tenía asegurada la contingencia con mutua Fremap.

3º).- El actor permaneció en Incapacidad Temporal por accidente de trabajo desde el día 20-1-04 al 22-10-04, siendo dado de alta por mejoría por la Mutua Fremap.

4º).- La mutua Fremap emitió propuesta a fin de declarar al actor afecto de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual.

5º).- Con fecha 28-1-05 se emitió por la Dirección Provincial del INSS Informe Médico de Síntesis.

6º).- El Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del INSS en fecha 3-2-05 propone declarar que:

El actor no se encuentra en situación de Invalidez permanente por no haberse apreciado limitaciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

7º).- Con fecha 8-3-05 la parte demandante interpone Reclamación Previa contra la resolución de fecha 4-2-05 dictada por la Dirección Provincial del INSS a la vista de la propuesta emitida por la Comisión de Evaluación de Incapacidades.

8º).- La Dirección Provincial del INSS con fecha 20-5-05 resuelve desestima la reclamación interpuesta y confirmar la resolución recurrida.

9º).- Que el actor padece: fractura-hundimiento bifragmentario de meseta tibial izquierda, dolor y marcha claudicante moderada; moderada inestabilidad de rodilla izquierda.

10º).- Que la actora tiene acreditado un período de cotización superior al mínimo legalmente establecido.

11º).- la Base Reguladora de pensiones a efectos de Incapacidad Permanente Parcial asciende a la cantidad de 2662 euros mensuales.

12º).- La demanda se presentó el 4 de mayo de 2005.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 23 de octubre de 2006 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, jefe de servicios operativos del Ayuntamiento de Fuengirola de 49 años de edad en el momento del hecho causante, solicitó ser declarado afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente parcial, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa por considerar que las dolencias y secuelas del interesado no alcanzan suficiente intensidad como para impedirle la normal realización de sus tareas laborales. Agotada la vía previa, el actor interpone demanda que es estimada por la Magistrada a quo, que le declara afecto del solicitado grado de incapacidad permanente parcial. Frente a la misma se alza la mutua cobertora del riesgo profesional y declarada responsable en orden al pago de la prestación al tanto alzado mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea desestimada la demanda y mantenida la resolución administrativa combatida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la mutua recurrente en su primer motivo de revisión fáctica la modificación del relato declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de:

Dar nueva redacción al ordinal noveno (aunque parece que por un simple error de trascripción cita el octavo), expresivo de las dolencias y limitaciones del actor, y se le adicione el siguiente texto alternativo: "La rodilla está bien alineada sin signo inflamatorio, la movilidad permanece conservada y conserva fuerza en un nivel 4 sobre 5". Basa su pretensión revisoria en el documento obrante al folio 115 de las actuaciones. El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por la Magistrada a quo en base a documentos y periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5- 11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

Añadir un nuevo hecho probado, que sería el decimotercero, que exprese que "El trabajador no sufrió merma en su rendimiento económico reingresando en su puesto de trabajo con la misma categoría profesional, realizando las mismas funciones y cobrando los mismos emolumentos no causando baja por incapacidad temporal con posterioridad a la fecha del alta y sin necesidad de nueva asistencia médica sobre la pierna afectada. A fecha 10.2.06 el Sr. Evaristo realiza todas las funciones propias de jefe de servicios operativos del Ayuntamiento de Fuengirola" Idéntica suerte desestimatoria debe correr el motivo pues los datos fácticos que la recurrente pretende introducir en la redacción de hechos probados resultarían intrascendentes a los fines del debata. Y es que, efectivamente, lo que se discute no es si el actor, tras su situación clínica después del accidente, ha visto mermados sus ingresos económicos o si sigue realizando su profesión, sino que el núcleo de la presente litis no es otro que el de determinar si el actor, percibiendo (obviamente) las mismas retribuciones y desempeñando la misma profesión, presenta dificultades o limitaciones que, sin impedir la normal realización de las esenciales de su categoría, las hacen más penosas.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la mutua recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente parcial. Aduce en su discurso, en síntesis, que los padecimientos que presenta el interesado, si bien no le dificultan para la realización de las esenciales tareas de su profesión, tal limitación no alcanza, al menos, un 33 por 100 su aptitud laboral.

La incapacidad permanente parcial es aquella incapacidad que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador afectado una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (se mantiene esta definición en tanto no sea desarrollada reglamentariamente la nueva normativa). Se debe tener en cuenta, además de la lesión, el oficio o profesión del interesado distinguiendo aquellos oficios que precisen principalmente los miembros superiores, las profesiones que utilicen los miembros inferiores, los oficios que requieran una buena visión, etc. Los Tribunales, a través del estudio de los múltiples casos han ido interpretando cómo ha de ser la influencia de las lesiones en la profesión a efectos de declarar que dan lugar a la incapacidad parcial. Así, se considera que existe tal tipo de incapacidad cuando, las tareas se desarrollan con mayor penosidad y dificultad (TSJ La Rioja 18-12-97, AS 4301). Pero no cuando no existe significación suficiente en las lesiones para determinar una reducción del rendimiento en las tareas habituales de la trabajadora (TSJ Cataluña 20-6-00, AS 3604).

La profesión habitual del actor es la de jefe de servicios operativos del Ayuntamiento de Fuengirola, la cual exige permanecer de manera continuada de pie para el desempeño, control y dirección de sus funciones de coordinación, en ocasiones terrenos irregulares y difíciles (andamios, desniveles, etc.). Y como en la actualidad presenta, según el relato de hechos probados, secuelas derivadas de la fractura con hundimiento de la meseta tibial izquierda que le provoca dolor, claudicación a la marcha e inestabilidad, de fijo que el actor, si bien puede realizar con cierta normalidad las esenciales tareas de jefe de servicios operativos, tal realización lo será con mayor penosidad y limitación de su rendimiento en, al menos, el 33 por 100 del normal lo que conduce, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la mutua Fremap contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga con fecha 14 de febrero de 2.006 en autos sobre incapacidad permanente, seguidos a instancias de D. Evaristo contra dicha mutua recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ayuntamiento de Fuengirola, confirmando la sentencia combatida.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 601,01 euros.

Se decreta la pérdida del depósito de 150,25 euros efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Empresa y a la Mutua demandada que en caso de recurrir habrán de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300,51 euros en la Cuenta de Depositos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

- Ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla a la beneficiaria durante la sustanciación del recurso, presentando ante esta Sala, si no lo hubiese hecho con anterioridad, el oportuno resguardo. Haciéndole saber a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiese efectuado anteriormente, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.