Sentencia Social Nº 83/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 39/2011 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA

ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

ILMO SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a ONCE DE MARZO de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 83/11

En el Recurso de Suplicación interpuesto por JOSE ORIOL PIQUER IGLESIAS , en nombre y representación de Estela , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre Pensión vejez e invalidez , ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por Dª Estela , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se conceda a la actora la prestación de Vejez del SOVI, en la cuantía establecida de trescientos setenta y cinco con setenta euros mensuales a partir de la fecha de solicitud, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Doña Estela contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a las Entidades Gestoras de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante Doña Estela nacida el NUM000 de 1944 y afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , presentó prestación de jubilación SOVI ante la Dirección Provincial del INSS el 4 de enero de 2010, dictándose Resolución de fecha 15 de enero de 2010 que le denegó la prestación por no reunir un periodo de cotización de 1.800 días al Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez, ni haber estado afiliada al retiro obrero, según lo dispuesto en el Art. 7.2 de la Orden de 2 de febrero de 1940, en relación con la Disposición Transitoria Séptima de la Ley General de la Seguridad Social .- SEGUNDO.- La demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada.- TERCERO.- Obra en autos informe de vida laboral (folio 40 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido). Según este informe la demandante acredita un total de 1.609 días cotizados a 31 de diciembre de 1966 y un total de 110 días cuota por pagas extraordinarias lo que hace un total de 1.719 días de cotización.- CUARTO.- La demandante tuvo tres hijos nacidos con fecha NUM002 de 1972, NUM003 de 1975 y NUM004 de 1976.- QUINTO.- La base reguladora asciende a la suma de 6,85 euros mes más revalorizaciones, con fecha de efectos de 1 de enero de 2010.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consigna UN UNICO MOTIVO amparado en el artículo 191.c) del mismo Texto Legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción, por interpretación inadecuada de la Disposición Adicional Decimoctava, punto 23 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y del principio de transversalidad que recoge el art. 4 de la citada Ley Orgánica, consagrado por la normativa europea en la Directiva 2006/1954 CE en su artículo 29. Invocándose asímismo la D. Adicional Cuadragesimo cuarta de la Ley General de la Seguridad Social introducida por la susodicha LOIMH.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso no fue impugnado por la representación procesal de las demandadas INSS y TGSS.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda deducida por Doña Estela a través de la cual pretendía el reconocimiento de su derecho a percibir la prestación de jubilación SOVI.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en Suplicación la demandante formulando un solo motivo, correctamente amparado en el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia infracción, por interpretación errónea, de la Disposición Adicional Decimoctava, punto 23, de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y del principio de transversalidad que recoge el artículo 4 de la citada Ley Orgánica, consagrado por la normativa europea en la Directiva 2006/54/CE en su artículo 29 . Invocando, así mismo, la Disposición Adicional Cuadragésimacuarta de la Ley General de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-La cuestión que plantea el presente recurso se refiere a la acreditación de cotizaciones al extinguido Régimen del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) a efectos de completar el período mínimo de carencia que se exigía en el mismo para la adquisición del derecho a pensión. Más en concreto, lo que pretende la actora y recurrente es que se le computen como cotizados, asimilados por parto, los 112 días de bonificación establecidos en la Disposición Adicional 44ª de la Ley General de la Seguridad Social , introducida por el epígrafe 23 de la Disposición Adicional 18ª de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 -marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, cuyo contenido literal es el siguiente: « Períodos de cotización asimilados por parto. A efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, se computarán, a favor de la trabajadora solicitante de la pensión, un total de 112 días completos de cotización por cada parto de un solo hijo y de 14 días más por cada hijo a partir del segundo, éste incluido, si el parto fuera múltiple, salvo si, por ser trabajadora o funcionaria en el momento del parto, se hubiera cotizado durante la totalidad de las dieciséis semanas o, si el parto fuese múltiple, durante el tiempo que corresponda.».

Los datos que hemos de tener en cuenta para resolver el presente recurso, tal como constan en el relato fáctico de la sentencia de instancia, son los siguientes: a) la actora, nacida el NUM000 de 1944, tiene acreditados 1.719 días de cotización hasta el NUM000 -1966, y es madre de tres hijos nacidos los días NUM002 de 1972, NUM003 de 1975 y NUM004 de 1976 b) la demandante solicitó del INSS pensión de jubilación SOVI y por resolución de fecha 4 de enero de 2010 le fue denegada por no reunir el período de cotización exigible de 1.800 días, sin haber estado afiliada al Retiro Obrero.

En relación con la aplicabilidad al SOVI de la cotización asimilada establecida en la Ley para la Igualdad efectiva entre mujeres y hombres se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las SSTS/IV 21-diciembre-2009 ( rcud 201/2009 ) y 21-diciembre-2009 ( rcud 426/2009 ), dictadas ambas en Sala General, y en otras posteriores como las de 19 de enero, 18 de febrero, 2 de marzo y, la más reciente, de 7 de diciembre de 2010, cuyos razonamientos compartimos y asumimos, siendo del tenor siguiente:

' La naturaleza jurídica de las pensiones del SOVI ha sido analizada desde antiguo en numerosas ocasiones por esta Sala, afirmándose el carácter residual de este régimen de protección, del que deriva su conservación con arreglo a su propia normativa para las situaciones expresamente previstas en las disposiciones transitorias de la LGSS, sin que en principio les sean de aplicación los preceptos dictados para el actual sistema de la Seguridad Social ( TS 16-3-1992, RCUD 2273/1991 ), lo que impide que el mismo pueda ser considerado como uno más entre los regímenes de Seguridad Social que componen el sistema de la Seguridad Social en su actual configuración, regímenes [los actuales] que se caracterizan por una compartimentación socioeconómica de la población asegurada, que da lugar a diferencias de acción protectora y/o cotización, y no por una segmentación cronológica de la misma ( TS 28-5-1993, RCUD. 2201/1992 ) '.

La doctrina del Tribunal Supremo se ha basado siempre en la literalidad de la Disposición Transitoria 2ª.1 de la Ley 24/72, de 21 de junio , que se refería a quienes en fecha 1 de enero de 1967, cualquiera que fuere entonces su edad, tuviesen cubierto el período de cotización exigido por el extinguido Seguro de Vejez e Invalidez o bien hubiesen figurado afiliados al extinguido Régimen de Retiro Obrero Obligatorio, prescribiendo que conservarán el derecho a causar las prestaciones del primero de dichos Seguros, con arreglo a las condiciones exigidas por la legislación del mismo, y siempre que los interesados no tengan derecho a ninguna pensión a cargo de los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social. En términos sustancialmente iguales se manifiesta la Disposición Transitoria 2ª.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, y la Disposición Transitoria Séptima del vigente Texto Refundido 1/1994 de 20 de junio .

Las mismas sentencias añaden que a la hora de interpretar la nueva previsión normativa contenida en la vigente DA 44ª de la LGSS , no puede obviarse que la misma ha sido introducida por la Disp. Ad. 18ª.23 por la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, lo que obliga a abordar la cuestión suscitada en el litigo desde la perspectiva marcada por dicha Ley.

Su Art. 1.1 LOIMH señala la finalidad de la misma es hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres.... sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para en el desarrollo de los arts. 9.2 y 14 CE , alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria. Con ello el legislador nacional dio un decisivo paso adelante en el avance hacia la igualdad real, a la vista de la incapacidad demostrada por las fórmulas tendentes a instaurar exclusivamente la igualdad formal, de suerte que el objetivo de la ley es solventar eficazmente las desigualdades surgidas de una relegación histórica de las mujeres en la sociedad, incluso cuando esa marginación se halla cubierta por una norma. Se supera así el principio de igualdad formal, mayoritariamente alcanzado ya pero claramente insuficiente, y que comporta la prohibición de la discriminación, para acoger el más moderno de igualdad de oportunidades que incluye nuevas instituciones antidiscriminatorias, medidas de acción positiva y el control de la discriminación indirecta, en clara congruencia con los principios y disposiciones de la legislación comunitaria sobre discriminación (en este sentido, Art. 3 de la Directiva 2006/54/CE , de 5 de julio , siguiendo la línea iniciada por el Art. 5 de la Directiva 43/2000 - para la discriminación racial o étnica - y el Art. 7 de la Directiva 78/2000 - para discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación-) .

Como recordaba ya la STC 216/1991, de 14 de noviembre la igualdad que el Art. 1.1 de la Constitución proclama como uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico -inherente, junto con el valor justicia, a la forma de Estado Social que ese ordenamiento reviste, pero también, a la de Estado de Derecho- no sólo se traduce en la de carácter formal contemplada en el Art. 14 y que, en principio, parece implicar únicamente un deber de abstención en la generación de diferenciaciones arbitrarias, sino asimismo en la de índole sustancial recogida en el Art. 9.2 , que obliga a los poderes públicos a promover las condiciones para que la de los individuos y de los grupos sea real y efectiva. Y, en relación a la LOIMH señala la STC 12/2008, de 29 de enero , que el Art. 9.2 CE expresa la voluntad del constituyente de alcanzar no sólo la igualdad formal sino también la igualdad sustantiva, al ser consciente de que únicamente desde esa igualdad sustantiva es posible la realización efectiva del libre desarrollo de la personalidad; por ello el constituyente completa la vertiente negativa de proscripción de acciones discriminatorias con la positiva de favorecimiento de esa igualdad material '.

Por su parte, el Art. 4 LOIMH señala que ' la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas'.

Los dos preceptos antes trascritos, así como todos los de contenido general del Título I, impregnan cualquiera de las cláusulas del articulado de la Ley, el cual no puede ser interpretado sino a la luz de aquéllos, añadiendo que ' La LOIMH tiene una naturaleza transversal que impide la catalogación de las normas a las que afecta en el sentido limitado que se derivaría de una interpretación como la que se hace en la sentencia recurrida. El principio de transversalidad, que se recoge en dicho Art. 4 - consagrado también en la normativa europea ( definido en el Art. 29 de la Directiva 2006/54 /CE ), se plasma aquí de modo expreso y con vocación de generalidad, como ya hizo, por vez primera en nuestro Ordenamiento Jurídico, la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género - con afectación en varias ramas del Derecho-, superando los tímidos intentos de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación familiar y laboral de las personas trabajadores, y de la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno. En tal sentido, la Exposición de Motivos de la LOIMH señala: 'la consideración de la dimensión transversal de la igualdad, seña de identidad del moderno derecho antidiscriminatorio, (es) principio fundamental del presente texto'. En suma, todos los ámbitos de actuación están afectados por los principios de la LOIMH y sin duda lo está la normativa laboral y de Seguridad Social, pues no es baladí el hecho de que cuantitativamente el grueso de las normas de la LOIMH pertenecen a dichos campos '; y concluyendo que ' Por consiguiente, una norma como la analizada - DA 44ª LGSS - exige un canon de interpretación amplio que permita la consecuencia de su objetivo (la efectiva igualdad) y sirva para combatir el efecto negativo del embarazo y la maternidad, por más que se trate de una norma de Seguridad Social, pues su justificación hace precisa una interpretación que, más allá del plano legal, se efectúe desde el plano constitucional '.

Pues bien, la Disp. Ad. 44ª LGSS, introducida por la Disp. Ad. 18ª.23 LOIMH, se refiere a 'cualquier régimen de Seguridad Social', lo que no puede ser interpretado en una literalidad estricta y con el tecnicismo propio de la normativa de seguridad social que preserva esta denominación para el sistema de protección nacido a partir de 1967. Y ello porque la finalidad del precepto no es mejorar la vida laboral de las trabajadoras que hayan cotizado a la seguridad social, sino beneficiar a todas las mujeres cuando hayan de obtener beneficios prestacionales o sociales derivados de su actividad laboral, pues esa actividad laboral la que se ha visto afectada por la circunstancia derivada de su sexo. Las trabajadoras ya acreditan de modo efectivo la cotización por 112 días (16 semanas), mientras disfrutan del descanso de maternidad - y así lo contempla el precepto, al excluir de su aplicación a quienes hubieren cotizado por las 16 semanas-. Lo que la ley pretende es incrementar la vida cotizada cuando no ha habido esa protección. Precisamente por ser el parto una eventualidad exclusivamente femenina, el juicio sobre el valor de la norma encaminada a paliar la discriminatoria se hace relevante, puesto que la falta de cotización en ese periodo obedece exclusivamente a aquella circunstancia'.

Es cierto que las normas de Seguridad Social no se aplican al SOVI, pero la lectura de la Disp. Ad. 44ª LGSS ... lo que el precepto hace es no excluir expresamente a quienes estuvieron integradas en el SOVI '. Destaca que ' Los cánones interpretativos que venimos indicando hacen que el beneficio otorgado por la DA. 44ª LGSS sea aplicable a todas las mujeres que no hubieran trabajado por haber tenido hijos, sin que implique sólo una mera proyección de futuro. La Ley sirve al objetivo de paliar los efectos de la situación de discriminación ya producida y la que puede surgir, es en este sentido una medida de acción positiva querida por el legislador que no puede obviar el dato de que el colectivo afectado (pensionistas de SOVI) está integrado fundamentalmente por mujeres y que, a mayor abundamiento, si no acreditan ulteriores trabajos y cotizaciones bajo la vigencia del sistema de Seguridad Social es, también mayoritariamente, porque abandonaron el mercado laboral a consecuencia de su matrimonio y ulterior maternidad. Negar el beneficio a los pensionistas SOVI supone una negación que afectará fundamentalmente a mujeres que, además, abandonaron sus carreras laborales y de seguro en razón de la circunstancia biológica de la femineidad '.

Por lo demás, las pensiones SOVI tienen un carácter que puede calificarse de contributivo (precisaban de prestación de servicios, inscripción, afiliación y cotización), diferenciadas de las que hoy no requieren ningún tipo de aportación al sistema, y es éste el de la contributividad el requisito que la Disp. Ad. 44ª LGSS impone, cumplido el cual no se excepcional ninguna de tales pensiones y que tras la desaparición del régimen SOVI ha habido disposiciones legales que, pese a dar respuesta a situaciones posteriores, han afectado al modo de configuración de los derechos derivados de aquel extinto régimen. Así sucedió con la Ley 9/2005, de 6 de junio, para compatibilizar las pensiones del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez (SOVI) con las pensiones de viudedad del sistema de la Seguridad Social, que si bien, sí es cierto que era una norma expresa, lo que busca era acomoda la nueva realidad social la situación de discriminación real que se derivaba de la configuración de las prestaciones de viudedad tal y como venían establecidas en aquél.

En las sentencias del Tribunal Supremo citadas anteriormente se concluye que el beneficio otorgado en la DA 4.4ª se aplica a todas las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la Ley de Igualad , con independencia de la fecha de la legislación por la que se rijan, de tal forma que el criterio de acudir a la suma de los 112 días ficticios es el de la fecha en que se cause la prestación y no la de la vigencia del régimen en que se cause.

Dicho esto, es importante señalar, que en todos los casos resueltos se trataba de alumbramientos producidos con anterioridad al 1 de enero de 1967 y, además, en todas las sentencias se evitó expresamente un pronunciamiento sobre la eventual controversia que la aplicación a las pensionistas del SOVI del beneficio puede suscitar cuando los nacimientos se hubieran producido con posterioridad a 1 de enero de 1967.

Como en el supuesto sometido a consideración de esta Sala los nacimientos de los tres hijos de la demandante se produjeron con posterioridad a la fecha indicada la conclusión que se impone, coincidente con el criterio que mantuvimos en nuestra reciente sentencia de 18 de febrero de 2011 (Rec.16/11 ), es la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida al no estimar computables como cotizados, asimilados por parto, los 112 días de bonificación establecidos en la Disposición Adicional 44ª de la Ley General de la Seguridad Social .

Y es que, en efecto, como declara la Sala de lo Social del TSJ de Aragón en sentencia de 11 de marzo de 2009 , 'si a efectos de la pensión de vejez del SOVI no es dable computar cotizaciones reales efectuadas con posterioridad al 1-1-1967, a juicio de esta Sala tampoco será posible computar la cotización ficta prevista por la disposición adicional 44ª de la Ley General de la Seguridad Social para el supuesto de que la solicitante de la pensión no hubiera cotizado durante la totalidad de las 16 semanas de permiso por parto, que sería imputable a partos ocurridos después de 1967, lo que obliga a concluir que no cabe añadir, a estos efectos, 112 días de cotización por cada uno de los hijos que la demandante tuvo con posterioridad a dicha fecha. Sería absurdo que si una trabajadora hubiese alumbrado un hijo y hubiera disfrutado del permiso de 16 semanas, no se compute esta cotización a la Seguridad Social posterior al 1-1-1967 a efectos del devengo de la pensión de jubilación del SOVI y en cambio, si la solicitante hubiera tenido el hijo en la misma fecha pero no hubiera cotizado durante la totalidad de este periodo, sí que se computase la cotización ficta a efectos de la citada pensión.'

TERCERO.-Al gozar la recurrente vencida en el recurso del beneficio de justicia gratuita no procede la condena en costas ( artículo 233.1 L.P.L .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por Doña Estela , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 353/10, promovido por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Pensión Jubilación SOVI, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.