Sentencia Social Nº 83/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 82/2012 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00083/2012

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2010 0000911

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000082 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000615 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s:Alberto

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS / TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 83-2012

Rec. 82/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veintidós de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 82/2012 interpuesto por D. Alberto asistido del Ldo. D. Francisco Javier Marín Barrero contra la SENTENCIA Nº 545/11 del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 25 DE NOVIEMBRE DE 2011 , y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado comoPONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Alberto se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 25 DE NOVIEMBRE DE 2011 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

Primero.-El actor, D. Alberto , con D.N.I. N° NUM000 , nacido el 10/07/51, figura afiliado a la S.S. con el n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de oficial de primera de empresa dedicada a la actividad de artes gráficas, ocupando el puesto de trabajo de maquinista de impresión a más de dos colores, y ascendiendo la base reguladora mensual a efectos de la prestación solicitada a 1.647'16 €.

Segundo.-El demandante permaneció en situación de incapacidad temporal del 20/08 al 21/11/08, habiendo causado nueva baja considerada acumulable al anterior proceso el 12/01/09, y, tras el agotamiento del plazo de 12 meses de duración de la incapacidad temporal el 10/10/09 y el reconocimiento de la correspondiente prórroga, se iniciaron de oficio actuaciones administrativas en orden a su declaración en situación de invalidez permanente, en el curso de las cuales, se emitió informe médico de síntesis el 22/02/10, y el E.V.I. formuló propuesta en el sentido de no haber lugar a su declaración en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, siendo esta última íntegramente aceptada por resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 23/04/10

Tercero.- Con fecha 31/05/10 el demandante formalizó reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 25 de junio.

Cuarto.-El Sr. Alberto presenta el siguiente cuadro residual:

* A.P.-

- Pancreatitis crónica.

- El 19 de agosto de 2009 fue intervenido quirúrgicamente de carcinoma endocrino bien diferenciado con grado bajo de malignidad mediante pancreotomía corporo caudal con esplenectomía y linfadectomía.

Tras la intervención debutó con diabetes mellitus en tratamiento con metmorfina en seguimiento por endocrino.

El 4/09/09 reingresa por colección peripancreática, tratada inicialmente con antibioterpapia y posteriormente con catéter de drenaje.

*E.A.-

- TAC (12/02/10) - Bases pulmonares sin alteraciones. Hipodensidad del lóbulo hepático izquierdo compatible con área isquémica de menor extensión que en estudio previo. Resto de parénquima hepático de morfología y densidad conservada sin evidencia de realces patológicos. Pequeño quiste simple de 7 mm en segmento V ya conocido. Colecistectomía y esplenectomía previa. Vía biliar no dilatada. Pancreatectomía parcial. Área de cabeza pancreática sin alteraciones destacables. Ambos riñones de tamaño, forma y situación normal, con correcta captación y eliminación del contraste. Quistes corticales simples en polo superior de riñón derecho de 30 y 10 mm y en polo inferior de riñón izquierdo de 18 mm de diámetro. Adenopatía de 14 mm junto a arteria mesentérica superior y pequeños ganglios subcentimétricos latero aórticos. Imagen pseudonodular en meso colon transverso derecho adyacente a peritoneo compatible con pequeño resto sero hemático de colección previa situada a dicho nivel, midiendo en la actualidad 8 mm de diámetro (VS 20 mm en estudio previo). Cambios edematosos en la grasa de meso colon transverso izquierdo sin evidencia de colecciones. Asas intestinales de calibre y distribución normal. Se identifica alguna pequeña formación diverticular en sigma sin signos inflamatorios.

En comparación con estudio previo mejoría de perfusión del lóbulo hepático izquierdo y desaparición de colecciones intraabdominales sin evidencia de líquido libre.

Ecografía (enero 11) - Área pancreática ocupada por gran cantidad de aire intestinal, resultando llamativa una imagen de aparente masa de 4 cm de diámetro, que se visualiza fija junto al lóbulo izquierdo, en principio de aspecto sólido, aunque en alguno de los cortes parece verse algo de aire en su interior. Esta imagen resulta difícil de valorar en la ecografía, recomendando en su caso estudio TAC abdominal para un diagnóstico más preciso.

TAC - Normal, sin lesiones expansivas.

F A L L O : Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Alberto contra INSS y TGSS debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Alberto , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada en la instancia y que se dicte nueva resolución por la que se estime la demanda, planteada por D. Alberto , contra el INSS y la TGSS; Articulando el recurso en un único motivo, al amparo de lo dispuesto en la letra c) del Art. 193 del TR de la LPL , para denunciar la infracción del Art. 137.3 en relación al 136, de la LGSS .

SEGUNDO.-Con carácter previo al examen del motivo expuesto, articulado por la parte recurrente, debemos hacer resolver la cuestión planteada por la parte impugnante del recurso en el escrito presentado al efecto, denunciando que el recurso se ha formalizado bajo la cobertura de la nueva Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, cuando hubo de serlo al amparo del anteriormente vigente TR de la LPL, conforme a lo establecido en al D.T. segunda de la Ley 36/2011 , al haberse dictado la Sentencia que puso fin a la instancia el 25 de noviembre de 2011 , antes de la entrada en vigor de la citada ley, el 11 de diciembre de 2011, a los dos meses de su publicación el en el BOE; a lo que añade por otro lado, que no se justifica la denuncia de la infracción el Art. 36 del D 2530/1970 de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia Autónomos, puesto que el trabajador aparece dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social; como tampoco tiene sentido el que se denuncie como infringido el Art. 137.3 del TR de la LGSS , relativo a la Incapacidad Permanente Parcial, cuando se demanda una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual; razones por las que en último lugar, concluye que la formalización del recurso bajo la cobertura de una ley procesal no aplicable, y la censura jurídica de la sentencia desde al óptica de preceptos sustantivos que no guardan relación con el objeto del proceso supone, entre otros la infracción manifiesta de lo dispuesto por el Art. 194.2 del TR de al LPL , que expresamente exige que se cite en el motivo la norma del ordenamiento jurídico o jurisprudencia que se consideren infringidas, y la Sala no puede, salvo quiebra del principio de igualdad de partes y de imparcialidad, construir el recurso en substitución del recurrente, lo que en definitiva, debe conducir inexorablemente a la desestimación del recurso.

En respuesta a las cuestiones planteadas por la parte impugnante del recurso y siguiendo el orden expuesto, en relación a la primera la Sala debe afirmar, que si bien es cierto que en la D.T. segunda.2 de la Ley 36/2011 relativa a las normas aplicables en materia de recursos y ejecución forzosa de sentencias dictadas a partir de la entrada en vigor de la Ley, se establece que'Las sentenciasy demás resolucionesque hayan puesto fin a la instancia o al recurso con anterioridad a la vigencia de esta Ley se regirán, en cuanto al régimen de recursos de suplicación, casación y demás medios de impugnación,por lo dispuesto en la legislación procesal anterior, hasta la conclusión del recursoo medio de impugnación correspondiente, rigiéndose no obstante su ejecución provisional por la presente Ley'; y que la sentencia recurrida se dicto con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley, ello no puede tener la consecuencia jurídica pretendida por la parte impugnante, debiendo considerarse un mero error material, que no causa indefensión, en tanto el vigente Art. 193 c) contempla idéntico objeto o motivo del recurso de suplicación que el Art. 191 c), aplicable en el caso concreto; consideración de meros errores materiales que deben merecer asimismo las cuestiones planteadas en segundo y en tercer lugar, por cuanto no se discuten en el procedimiento ni en el recurso, ni el hecho de que el actor esta afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, ni que el grado de incapacidad permanente solicitado ha sido el de Total.

SEGUNDO.-Sentado lo que antecede y entendiendo que el recurrente cita como infringido el Art. 137.4 en relación al 136 de la LGSS ; en apoyo de su pretensión de que se declare al actor en situación de Incapacidad Permanente Total, alega, que puestas en relación las dolencias y secuelas que padece el mismo, y se concretan en el hecho probado cuarto de la sentencia, con los requisitos propios de su profesión de Oficial-Impresor Maquinista de más de dos colores (hecho probado primero), contenidos en el Art. 6.1.2º del Convenio Colectivo Estatal de Artes Gráficas , Manipulados de Papel, de Cartón, Editoriales e industrias Auxiliares de 29 de febrero de 2008, del contraste de ambos elementos de comparación, añade, que el desempeño de sus cometidos profesionales le exige movimiento de columna y varias posturas con manejo de pesos con esfuerzos continuados en el trabajo, exigencias que no puede cumplir con un mínimo de profesionalidad y eficacia.

Para la resolución del presente motivo, debemos tener en consideración, que el actual artículo 136.1 del TR de la LGSS , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente:

'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias,'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'.Y también ha venido repitiendo esta Sala'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial-se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajoanteriormente citadas-, queconcreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional uorgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

A lo que debe añadirse; que la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial; y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador, como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada. Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta; no debiendo de implicar un incremento del riesgo físico propio (contrario a la necesaria prestación del trabajo acogida a condiciones de una adecuada seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros.

- Pues bien, aplicando la Doctrina Jurisprudencial expuesta, al relato de hechos probados y afirmaciones fácticas de la Sentencia recurrida que con valor de hecho probado constan en el fundamento de derecho tercero, el motivo debe ser estimado, porque en síntesis se deduce, que si bien fue intervenido en el mes de agosto de 2008 de una tumoración de páncreas de bajo grado de malignidad habiendo debutado en el postoperatorio con diabetes mellitus tipo 2 que es tratada con medicación específica, y que ha tenido como complicación posquirúrgica una colección peripancreática que fue adecuadamente resuelta mediante la pertinente punción; las últimas pruebas complementarias realizadas evidencian la ausencia de recidiva tumoral, encontrándose asintomático, y las referidas dolencias le limitan para la realización de esfuerzos físicos intensos; por lo que no se encuentra impedido para la realización de las funciones o actividades esenciales de su profesión habitual de oficial de primera de empresa en artes gráficas, como maquinista de offset a dos o más colores, ( Hecho probado primero, y fundamento de derecho tercero) que esencialmente consisten en arrancar y poner a punto la máquina de impresión y controlar las condiciones en que desarrolla el proceso de producción que esta altamente automatizado, y que por lo tanto no requiere de esfuerzos físicos importantes, reservados para los peones, sino de entidad más bien moderada; razón por al que su situación no es subsumible en el grado de Incapacidad Permanente Total solicitado, no habiéndose incurrido por la Juzgadora en la infracción de normas denunciada, por lo que el recurso de suplicación debe ser desestimado, confirmándose la sentencia recurrida

TERCERO.-Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 233.1 de la LPL .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOEL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por el Letrado Sr. Marin Barrero, en representación de D. Alberto , contra la Sentencia dictada por Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja , con fecha 25 de noviembre de 2011, en autos nº 615/10,promovidos por dicha parte contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,en materia de Seguridad Social, DEBEMOS CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en laCuenta de Depósitos y Consignacionesque esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0082-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./