Sentencia Social Nº 83/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1705/2013 de 21 de Enero de 2014

Encabezamiento

1 R.Suplicación nº1705/13

RECURSO SUPLICACION - 001705/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Jose Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Montés Cebrian

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintiuno de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 83/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001705/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE CASTELLON , en los autos 000404/2012, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Jesús Manuel asistido por el letrado D. Manuel Juan Revert Llinares, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT Nº 10, y en los que es recurrente Jesús Manuel , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Montés Cebrian .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jesús Manuel , debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de todos los pedimentos formulados en su contra'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:PRIMERO.-El demandante, nacido el día NUM000 de 1956, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el RETA, siendo su profesión habitual la de propietario y gerente de Restaurante, en el que trabajan su esposa y otros trajadores más (hechos no controvertidos). SEGUNDO. El demandante solicitó ser declarado en situación de incapacidad permanente, habiéndosele denegado cualquier grado de incapacidad por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral por resolución del INSS de fecha 22/12/2011 (folio 40), previo dictamen-propuesta del EVI de fecha 15 de diciembre (folio 41) e informe de valoración médica (folio 42/ss), en los que consta como cuadro clínico residual: LUMBALGIA MECÁNICA RESIDUAL TRAS CORPORECTOMÍA L1 + DESCOMPRESIÓN MEDULAR Y FIJACIÓN INSTRUMENTADA T12-L2 (30/08/10) POR FRACTURA-APLASTAMIENTO DE L1 CON ESTENOSIS DE CANAL ASOCIADA 2ª A ACCIDENTE DE TRÁFICO EL 30/12/09; valorando como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: LUMBORRADICULARES CON RECURRENCIA SINTOMÁTICA - METABÓLICAS, HIPERTENSIVAS Y DEL ESTADO DEL ÁNIMO DE MENOR CONSIDERACIÓN. Todo ello le supone DISCAPACIDAD para actividades muy exigentes en forzamientos de raquis lumbar, manejo de cargas pesadas, bipedestación y/o deambulación muy prolongadas sin posibilidad de descansos, posturas fijas mantenidas del raquis lumbar...TERCERO.- Disconforme la parte actora interpuso reclamación previa que le fue desestimada. CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta asciende a 722'14 euros mensuales, con fecha de efectos del día siguiente a aquél en que se produzca el cese en el trabajo.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Jesús Manuel . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso que se examina e interpuesto frente a la sentencia que desestimó la demanda presentada se estructura en dos motivos encaminados a la revisión de los hechos declarados probados y al examen de infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la representación letrada del recurrente la modificación del hecho probado primero de la sentencia para que se indique que el actor ha estado afiliado a la seguridad social en el RETA, siendo su profesión habitual la de camarero/cocinero. Se fundamenta la revisión en el folio 42 de los autos consistente en el informe de valoración médica en el que se hace constar que la última profesión del actor se corresponde con la de cocinero/camarero.

Es cierto que en el indicado informe figura dicha profesión lo que sin duda deriva de las propias manifestaciones vertidas por el propio interesado lo que no es indicativo sin más de la acreditación de la misma ya que junto a dicho extremo también se constata en el mismo informe que el demandante se encuentra de alta en el RETA como titular de un restaurante por lo que no es dable apreciar error de valoración de la prueba cuando la Magistrada de instancia determinó que la profesión del demandante no era la de un simple cocinero/camarero sino la de propietario y gerente de un restaurante lo que nos conduce al rechazo de la modificación propuesta.

Insta la parte una segunda revisión que atañe al hecho probado segundo a fin de que se señale que el Sr. Jesús Manuel debido a la reconstrucción de columna, en la zona lumbar, no puede realizar esfuerzos en flexoextensión del raquis. En apoyo de dicha adición efectúa la parte una referencia a los informes médicos aportados tanto en el ramo de prueba documental de la parte actora como de los obrantes en el expediente.

La indicada revisión deberá ser desestimada dado que la sentencia de instancia ya recoge con precisión tanto la dolencia que sufre el actor en la columna (zona lumbar) como las discapacidades que la misma suponen para el demandante y entre ellas las que afectan al raquis lumbar por lo que nada novedoso se aporta con la adición propuesta.

SEGUNDO.- En el apartado dedicado a la censura jurídica, y con correcto encaje procesal, se denuncia la infracción por inadecuada aplicación de los arts. 137 y siguientes de la LGSS en los que viene regulada la incapacidad permanente absoluta y total, y doctrina jurisprudencial de interpretación de los mismos. Se sostiene en el motivo que las dolencias que padece el actor le incapacitan para las tareas de su profesión de camarero/cocinero ya que se requiere estar en movimiento, deambulando o de pie con esfuerzos continuados con brazos y piernas y carga de peso por lo que el fundamento de derecho de la sentencia debería quedar redactado en el sentido de declarar al actor afecto de invalidez permanente en grado de absoluta, o subsidiariamente en grado de total.

El art. 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Uno de los requisitos de mayor trascendencia a éstos concretos efectos es la concurrencia de una gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral bien en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule constituyéndose éste el elemento central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. Así, se impondrá la declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo cuando se inhabilite por completo al trabajador o trabajadora para toda profesión u oficio, y se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador o trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

El art. 137 citado prevé el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la parte demandante, entendiendo por ésta, como antes ya expusimos, como la que inhabilite por completo para toda profesión u oficio. No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador/a que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art. 141 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

En el presente caso debemos partir del relato histórico que contiene la sentencia en el que se determina y fija la descripción de las secuelas que sufre el demandante que afectando a la columna lumbar le suponen una limitación para realizar actividades muy exigentes en forzamientos de raquis lumbar, manejo de cargas pesadas, bipedestación y/o deambulación muy prolongadas sin posibilidad de descansos, posturas fijas mantenidas del raquis lumbar.

La profesión que el demandante venía efectuando era la de gerente y propietario de un restaurante, y no la de cocinero/camarero, como se señala en el recurso, contando con el trabajo de su esposa en dicho restaurante y de otros trabajadores más.

Con tales antecedentes y sin restar importancia alguna a la patología que sufre el actor y sus correspondientes limitaciones entendemos que con los datos que figuran en la sentencia no existen elementos suficientes que nos conduzcan a determinar que el actor se encuentre inhabilitado para el desarrollo de cualquier quehacer laboral ya que solo las actividades muy exigentes en forzamientos de raquis lumbar, manejo de cargas pesadas, bipedestación y/o deambulación muy prolongadas sin posibilidad de descansos, posturas fijas mantenidas del raquis lumbar, podrían comprometer su estado de salud, quedando margen amplío para la ejecución de cometidos carentes de aquellas exigencias físicas. Tampoco la profesión del actor de dueño y gerente de un restaurante suponen el mantenimiento continuado ni permanente de aquellas exigencias sino que el mismo puede modular su ritmo de trabajo que no requiere de gran contenido físico ni de elevadas exigencias posturales mantenidas e incómodas del raquis lumbar lo que nos conduce a la desestimación del recurso pues el demandante no presenta un déficit relevante para impedirle el desarrollo de aquella profesión ni tampoco resulta acreedor del grado de absoluta para todo tipo de trabajo que exige ya de una nula capacidad laboral lo que inexorablemente acarreará la desestimación del recurso entablado con la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Jesús Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón de fecha 25 de abril de 2013 en virtud de demanda formulada, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1705 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.