Sentencia Social Nº 83/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1959/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

1B.

SENT. NÚM. 83/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª.LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinte de Enero de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1959/15, interpuesto por D. Borja contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 1 de junio de 2015 , en Autos núm. 1032/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Borja en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra MC MUTUAL, INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de junio de 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Desestimo la demanda de don Borja , en reclamación de grado de incapacidad permanente total, siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a los que absuelvo de la pretensión ejercitada en la presente demanda

2º. Tengo a la parte actora por desistida de su pretensión de incapacidad permanente parcial, así como dirigida frente a la Mutua MC MUTUAL.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' Primero.El demandante don Borja , mayor de edad, nacido el NUM000 de 1985 (28 años), titular del DNI núm. NUM001 , afiliado al Régimen Especial de de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (RETA) con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual 'Autónomo venta ambulante', sufrió un accidente no laboral en 2005. Inicio procedimiento de IT el 23 de enerote 2013, del que fue dado de alta médica el 23-06-2014, confirmada por sentencia de este Juzgado dictada el 19 de noviembre de 2014 , autos 795/14. Tras ello el actor ha solicitado ser declarado afecto de incapacidad permanente.

Segundo . El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha dictado resolución con fecha 22-08-2014, por la que ha resulto denegar la prestación de incapacidad permanente en grado alguno, por considerar que sus lesiones no alcanzan grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

Ello previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 13-08-2014, en informe del Médico Inspector de 8 de agosto de 2014, en el que se expresa en conclusiones: 'Disfunciones 1 por patología de aparato locomotor: mano. No se objetivan disfunciones que supongan restricción en la capacidad laboral en general, aunque existe la posibilidad de agudizaciones sintomáticas que requieran períodos habitualmente cortos de reposo relativo' (folio 47 vuelto, 54 y 55).

Tercero . Las actividades que ha desempeñado quien demanda en su puesto de trabajo, se concretan en las normales de un autónomo en venta ambulante.

Cuarto . El demandante de 28 años sufrió un accidente no laboral con lesión tendinosa y nerviosa en mano derecha en 2005. Diagnosticado de: Secuela sección tendón flexor del pulgar de la mano derecha y de sección parcial de nervio mediano.

Intervenido en 2009: Liberación del túnel del carpo derecho.

Valorado en cirugía plástica el 25-04-2013: diagnostica de secuelas de sección de FPL y neuroma no doloroso del nervio mediano consecuencia de sección parcial con afectación de sensibilidad 2º dedo. Proponen transferencia nerviosa del n- colateral cubital del 4º a radial de 2º y artrodesis del IF pulgar, no tratamiento de neuroma. En RDQ desde 19-09-2013.

Disfunciones patológicas objetivadas: Secuelas de sección tendinosa del flexor largo del pulgar de la mano derecha y de sección parcial del nervio mediano (2005). Intervenido del túnel del carpo derecho (2009). Neuromas nervio mediano postquirúrgicos.

Exploración: Mano derecha con buena funcionalidad, salvo flexor largo del pulgar (BAR limitada flexión de forma moderada, extensión completa), parestesias en 1º, 2º y 3º dedo, con déficit sensibilidad en 2º dedo, no amiotrofias, BM grado 5.

En ECO 01-07/2014: Nuerotas postquirúrgicos.

Disfunción 1 por patología de aparato locomotor en mano. No se objetivas disfunciones que supongan restricción en la capacidad laboral, aunque pueden existir agudizaciones sintomáticas que requieran períodos de reposo relativo.

Quinto . El actor ha iniciado nuevo proceso de Incapacidad Temporal en diciembre de 2014, del que ha sido dado de alta médica por la Inspección el 28 de enero de 2015.

El fecha 03-03-2015 ha causado baja programada para intervención de cirugía plástica y reparadora, del que ha sido dado de alta el 5 de marzo de 2015. Consta pérdida de fuerza aún no recuperada, tiene revisiones periódicas en cirugía plástica (folio 96 y 97).

El actor ha sido citado para el próximo 14-05-2015 al objeto de ser reconocido por la Unidad Médica de Valoración de Incapacidades (folio 99).

Sexto . La base reguladora de la prestación que se reclama asciende a 772,93 ? (folio 46).

Séptimo. Se ha formulado la reclamación previa el día 24-09-2014, dictándose resolución denegatoria de la misma el 30-09-2014 (folio 61).

Octavo. Elactor reclama en su demanda, interpuesta el día 23 de octubre de 2014 y aclarada ene l acto de juicio al desistir de su pretensión de IPP, así como frente a la Mutua, que se dicte sentencia por la que se le declare afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónomo en venta ambulante, condenando al Instituto demandado a estar y pasar por dicha declaración y abonarle la pensión que legalmente proceda.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Borja , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRMERO:Al amparo del apartado b) del art. 193LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, comenzando por su ordinal primero, a fin de que al mismo se adicione lo siguiente: Tras el alta emitida por los facultativos de la Entidad Gestora, por superación de los 18 meses se determinan una serie de limitaciones de forma permanente, aportándose informe privado por el trabajador de cirugía plástica con posible intervención poco exitosa. De lo que se evidencia que el trabajador presenta secuelas que pueden ser limitadoras para el desarrollo de su profesión, pero que no se encuentra necesitado de seguir en baja médica...'.

Y se invoca al efecto la Sentencia dictada por el mismo Juzgado de instancia el 19.11.2014 que se alude en el propio ordinal. Y aun con ser cierto que así se expresa referido pronunciamiento, no se trata la adición del mismo interesada de constataciones objetivas efectuados entonces por el juzgador de instancia, sino de consideraciones vertidas en sede de fundamentación jurídica, lo que comporta que además de ser intrascendente, sean impropias de completar relato de probados.

En segundo lugar, se interesa revisión del ordinal cuarto, en primer lugar, para que se le adicione lo siguiente 'Esta intervención aun siendo exitosa supone una anquilosis del pulgar con la consiguiente limitación, es decir, es paliativa del dolor e impotencia funcional, pero al mismo tiempo deja rígida la función del primer dedo. Ello le limitaría para actividades que requieran uso continuado y esfuerzos del miembro superior afectado'.

Adición que aun con encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada obrante al folio 17 de autos, tampoco puede ser aceptada, pues no se trata de limitaciones objetivadas en la actualidad, sino hipotéticas y de futuro, que por tanto y con independencia de su mayor o menor grado de certeza, resultan igualmente irrelevantes.

Y con amparo en el pronunciamiento inicialmente referido relativo a la impugnación de alta médica a que se alude en el ordinal primero de los probados, se interesa se añada igualmente a dicho ordinal párrafo cuarto lo siguiente: 'le limita por dolor funcional que afecta al MSD miembro rector' y a su párrafo quinto lo siguiente: '...con dificultad para cerrar puño con 2º y 3º dedo mano derecha y dificultad para pinza con 4º y 5º dedos derechos'.

Propuesta igualmente destinada al fracaso, pues lo relevante a los efectos ahora debatidos, es el estado secuelar del recurrente a la fecha del hecho causante de la prestación de incapacidad permanente que ahora se interesa y no cual es el caso constatado por la adición interesada, el que pudiera presentar al tiempo de cursarse el alta médica, que puso fin al proceso de incapacidad temporal iniciado el 23 de enero de 2013. Cuyos requerimientos, para permanecer en tal situación en lo que a consolidación de dolencias y secuelas se refiere y por naturaleza temporal, son distintos por tanto, a los exigidos para ser considerado incurso en situación de incapacidad permanente.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193LRJS , denuncia acto seguido el recurrente, infracción del art. 137.1 y 137.4 LGSS que estima cometidas pro cuanto en definitiva considera, que la patología que padece es constitutiva de ser calificada como propia de una incapacidad permanente total para la profesión habitual, como lo demuestra aduce, el hecho de que haya agotado los 18 meses de IT, tal y como reconoció la propia Juzgadora de instancia en la tan referida sentencia de 19.11.2014 recaía en procedimiento de IAM, por lo que no puede entenderse se le considere ahora apto para realizar su trabajo habitual y denegarle la IPT interesada. Lo que corrobora la propia patología que presenta. Comportando además su profesión habitual, el desarrollo de tareas clasificadas en la Guía de Valoración Profesional de la propia S. Social Código CON 94:9001, en donde constan los requerimientos profesionales de tal profesión, entre los que destacan grado 3 sobre 4, en carga física y carga biomecánica y grado 2 en mano. Acabando por invocar la jurisprudencia que refiere relativa a las condiciones mínimas exigidas para poder desarrollar el trabajo habitual ( SSTS 26.2.79 , 11.11.86 , 9.11.87 ... entre otras).

Pues bien, vistos los argumentos desplegados por la recurrente en justificación de la infracción que ahora denuncia, no está demás recordar que como viene recordando esta Sala, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio cuyo número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Por tanto, la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto, el motivo de censura jurídica examinado no puede ser apreciado, a la vista del cuadro de dolencias que presenta la recurrente, que se recogen en el inmodificado ordinal cuarto del relato de probados, con una patología de mano derecha resultado de accidente no laboral objetiva a la fecha del hecho causante de la prestación ahora interesa, que como se recoge en el mismo, presente mano derecha con buena funcionalidad, salvo flexor largo del pulgar (BAR limitada flexión de forma moderada, extensión completa), parestesias en 1, 2 y 3 dedo con déricit sensibilidad en 2º dedo, no amiotrofias. BM grado 5. En ECO 1.7.2014 Neuromas postquirúrgicos. Lo que a diferencia de lo estimado por la recurrente, le comportan como acto seguido se recoge, una disfunción grado 1 por patología de aparato locomotor en mano.

Consideraciones que no entran en contradicción con las vertidas en su día por la Juzgadora de instancia en su Sentencia recaída en IAM tantas veces invocada por el recurrente, pues evidentemente estamos como entonces se estimaba, ante limitaciones que son limitadoras, entonces se decía podían serlo, para el desarrollo de su profesión. Lo que sucede, es que como se desprende de la doctrina inicialmente expuesta y acaba concluyendo ahora en la resolución combatida. No lo son en el grado suficiente, como para causar derecho a la incapacidad permanente en el grado de total que ahora se postula, en cuanto no le impiden como resulta necesario para ello como se ha dicho, la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de autónomo en venta ambulante.

Razones que comportan el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Borja contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 1 de junio de 2015 , en Autos núm. 1032/14, seguidos a instancia de D. Borja , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSS y TGSS debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.