Sentencia SOCIAL Nº 83/2018, Juzgado de lo Social - Ceuta, Sección 1, Rec 373/2017 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CEUTA

SENTENCIA: 00083/2018

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

C/ FERNÁNDEZ Nº 2. PARA INFORMACIÓN LLAMAR A SERVICIO INFORMACIÓN.

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Equipo/usuario: MLM

NIG:51001 44 4 2017 0000391

Modelo: N02700

IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000373 /2017

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000373 /2017

Sobre: SEGURIDAD SOCIAL

DEMANDANTE/S D/ña:H.P.B. IMPACTO, S.L.

ABOGADO/A:LUCIANO AGUSTIN BUSCEMI ORTIZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:DIRECCION GENERAL DE EMPLEO DEL MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA

En Ceuta, a 25 de abril de 2018

La Iltma. Sra. Dª. MARIA FRANCISCA LORITE MARTINEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta dicta la presente sentencia ENEL NOMBRE DE S. M. EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-Por D. Luciano Agustín Buscemi Ortiz en nombre y representación de HPB IMPACTO S.L se formuló demanda contra la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en el que tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derechos que consideró aplicables, solicitó la revocación de la sanción impuesta por la entidad demanda, solicitando la revocación de la misma, dejándola sin efecto.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se convocó a las partes a juicio verbal, que tuvo lugar el día señalado con el resultado que obra en autos.

Practicada la prueba propuesta y realizadas por las partes las alegaciones que a su derecho convinieron sobre el resultado de ésta, se dio por terminada la vista, quedando los autos conclusos para sentencia.

Hechos

1.- Dña. Tamara fue contratada el 20 de mayo de 2016, por HPB IMPACTO S.L mediante contrato a tiempo parcial para el fomento de empleo para personas con discapacidad, con la categoría profesional de Ayudante de Cocina, concretamente realizaba su trabajo preparando pizzas y pastas.

La Sra. Tamara tiene reconocida un grado de minusvalía del 39% por el IMSERSO, desde el 29 de abril de 2016, como consecuencia fundamentalmente de unos problemas de visión que padece.

2.- La entidad empleadora tiene concertada con el Servicio de Prevención ECOS SL, la asunción de las funciones de prevención de riesgos laborales. Dicha entidad había estimado, a tenor de la minusvalía que padece la trabajadora, la necesidad de ser sometida a una revisión médica, a efectos de proceder a declarar la aptitud para el puesto de trabajo de dicha persona.

El 8 y 21 de junio de 2016 fue citada la trabajadora para someterse a dicha revisión, si bien la misma no compareció. Finalmente, el 30 de noviembre de 2016, cuando había acudido la Sra. Inspectora a su centro de trabajo, y haber sido requerida la empresa para la aportación de documentación de prevención de riesgos laborales, se sometió a dicha revisión y fue declarada apta para el desarrollo de las funciones de ayudante de cocina.

3.- El 6 de julio de 2016, la Sra. Inspectora de Trabajo acudió al centro de la empresa empleadora, sito en el Polígono Virgen de África, Centro Comercial 1 de Ceuta, comprobando que se encontraba la Sra. Tamara desarrollando su trabajo, pero sin que se le hubiera sometido a revisión médica alguna a efectos de determinar su aptitud para desarrollar su trabajo, a tenor de la minusvalía que tiene reconocida y que se encuentra relacionada con la perdida de agudeza visual.

4.- El 10 de enero de 2017 fue elaborada el acta de infracción nº NUM000 por la Inspección Provincial de Trabajo de la Seguridad Social de Ceuta, en el que se proponía la imposición de una multa de 2.046 euros por la comisión de una infracción grave ante el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el artículo 22 y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, calificándose como una falta grave, prevista en el artículo 12 de LISOS y proponiendo la sanción en su grado mínimo.

5.- De dicha acta se dio traslado a la empresa actora para que alegara lo que en su derecho estimara oportuno. Realizadas las oportunas alegaciones, se dictó propuesta de resolución el 3 de marzo de 2017 que fue confirmada por la resolución del 6 de marzo de 2017 en la que se acordada la imposición de la sanción antes referida.

6.- Por la empresa empleadora se interpuso recurso de alzada que fue desestimado en resolución del 14 de julio de 2017 y que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicitó la parte actora la revocación de la sanción impuesta, al entender que había cumplido con las normas de prevención de riesgos laborales y que si la trabajadora no se había sometido a revisión médica no era imputable a su dejadez, ya que había sido citada en varias ocasiones y no lo había hecho, cumpliendo con las obligaciones con la puesta a disposición del trabajador de los medios necesarios para someterse a dicha revisión y obtener con ello la declaración de aptitud.

La sanción impuesta deriva del incumplimiento por la entidad HPB IMPACTO de la obligación contenida en el artículo 22 y 25 de la Ley de Prevención de riesgos Laborales . El primero de los preceptos indicados establece la obligación del empresario de garantizar a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud es función de los riesgos inherentes al trabajo; el artículo 25 amplía dicha obligación, al exigir una mayor protección para determinados empleados, precisando que el empresario garantizará de manera específica que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensible a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias.

Como hechos no debatidos y a los que hace referencia el Sr. Inspector en el acta de infracción, que han sido comprobados por dicho profesional y por tanto sobre los que pesa la presunción de inocencia son; la fecha de contratación de la Sra. Tamara , (el 20 de mayo de 2016); que por el IMSERSO se ha reconocido un 39% de minusvalía a dicha trabajadora por deficiencias en la visión; que fue contratada como ayudante de cocina y en consecuencia, desarrolla su trabajo en estas dependencias de la empresa dedicada a la restauración; que fue citada en dos ocasiones por la empresa que gestiona los riesgos laborales de la demandada para ser sometida a revisión médica ( el 8 y 21 de junio de 2017), que no se presentó dicha trabajadora y que finalmente fue el 30 noviembre cuando acudió a dicha cita.

Los preceptos indicados, lo que generan es la obligación de realizar un estudio a cargo del empresario por el Servicio de Vigilancia de Salud, al tratarse de una persona que por sus limitaciones físicas, pueden generar un riesgo no solo para sí, sino también para el resto de los trabajadores, al tener una importante limitación en la visión y requerir la utilización de distinta maquinaria o utensilios en la cocina para el desarrollo de su actividad profesional que exigen una especial precisión y por tanto, de una adecuada visión. Es el referido Servicio el que estudia el historial médico de la trabajadora, lleva a cabo las pruebas que se necesiten y como consecuencia de ello, emiten los certificados médicos de aptitud, ésta es la razón por la que la empresa encargada de la gestión de riesgos laborales, citó a la Sra. Tamara hasta en dos ocasiones, antes de la visita de la Sra. Inspectora, para llevar cabo un examen médico.

Lo que nos lleva a la siguiente cuestión y es si es obligatorio realizar el reconocimiento médico. En este sentido, si bien el artículo 22.1 establece como regla general que la vigilancia solo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento, las excepciones contempladas a dicha voluntariedad convierten a la excepción en la regla general.

De modo que el artículo 25.1 de la Ley 31/95 establece que los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo; lo cual implica que se precisa de una declaración de aptitud, previo examen médico, si el trabajador, como en el caso que nos ocupa, sufre un tipo de limitación que puede generar riesgo para la salud de todos los que se encuentran en la cocina.

Confirmando dicho criterio, la sentencia indicada por el propio actor del Tribunal Constitucional 196/2004 , sentencia que estudia el conflicto existen entre el derecho a la intimidad y la obligación fijada en la Ley de Prevención de Riesgos laborales, lo que afirma es que el derecho recogido en el artículo 18 de nuestra Constitución no puede ser interpretado de forma absoluta, admitiendo las limitaciones contenidas en la Ley 31/95, entendiendo que están justificada esta imposición, porque puede existir un riesgo o peligro para la integridad física en el desarrollo de la actividad profesional de un trabajador.

Partiendo, por tanto, de la obligatoriedad de dicho reconocimiento médico por la trabajadora con una minusvalía; lo siguiente a resolver es si la empresa sancionada cumplió con todas sus obligaciones legales.

Mantiene la empresa sancionada que cumplió con sus obligaciones al suministrar a la trabajadora los mecanismos para llevar a cabo su reconocimiento médico, pero que fue ésta la que se negó. No se ajusta dicho dato a la verdad, Dña. Tamara no se negó a dicho examen, limitándose a no acudir a las citas indicadas.

Dicho criterio no es compartido por esta Juzgadora, partiendo de la obligatoriedad de la declaración de aptitud, y por tanto de la revisión médica, como manifestación de la obligación de salvaguarda y garantía de la salud de los trabajadores que se impone al empleador, no cumple con ésta, dejando al arbitrio de la trabajadora dicha decisión, porque no es una obligación que se impone al empleado, sino al empleador. De ahí que la jurisprudencia en diversas sentencias ha entendido que es necesario que la negativa del trabajador a someterse a una revisión médica se realice de forma escrita, no bastando la mera dejadez o desidia para entender que existe una oposición del empleado para llevarla a cabo; permite la imposición de sanciones tras el requerimiento por la empleadora al trabajador y en algunas ocasiones ha declarado procedente el despido respecto a los trabajadores que se han mantenido, pese a las peticiones de la empresa, en su negativa a someterse a una revisión médica.

Estos ejemplos ilustran muy claramente que debe darse una respuesta rápida, tajante y eficaz por parte del empleador ante la omisión de la trabajadora, porque si no es así, el empresario estaría incumplimiento su obligación de vigilar y controlar la salud de los trabajadores que de forma periódica impone el artículo 22 de la Ley 31/35 . Dicha respuesta no se ha producido en el presente caso, al permitirse una falta de control de la salud no solo de la trabajadora, sino del resto de los empleados que se encuentran en la cocina y que podrían verse afectados por la limitación visual de su compañera. Pero es que esta falta de actuación se produjo durante 6 meses, reaccionando únicamente tras la visita de la Sra. Inspectora y el inicio de las diligencias instructoras por parte de la entidad demandada.

En consecuencia, estimo acreditado que la empresa demandante incumplió la normativa vigente relativa a la prevención de riesgos laborales, concretamente el artículo 22 y 25 de la ley 31/95 .

SEGUNDO.-La omisión de realizar las evaluaciones de riesgo y, en su caso sus actualizaciones y revisiones, así como el control periódico de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores conforme a la legislación de prevención de riesgos laborales, que es la infracción que entiendo cometida por la empresa demandante, se califica como una infracción grave, de conformidad con el artículo 12 LISOS .

Teniendo en cuenta además que la sanción impuesta, lo ha sido en su grado mínimo, de conformidad con el artículo 40.2 de LISOS , no procede la modificación o la atenuación de la sanción, que entiendo es ajustada a derecho.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Luciano Agustín Buscemi Ortiz en nombre y representación de H.P.B. IMPACTO S.L contra la Dirección General de empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, confirmando la sanción impuesta a la actora el 6 de marzo de 2017, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones contra ellas dirigidas.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Llévese el original de esta resolución al libro correspondiente, quedando en los autos testimonio de la misma.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendocarga procesal de las partesy de sus representantesmantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.