Sentencia SOCIAL Nº 83/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1557/2017 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160004348
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 1557/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 292/2016
Recurrente: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
Representante: LETRADO SERVICIO PUBLICO EMPLEO ESTATAL - MALAGA
Recurrido: Juan Francisco
Representante:ALVARO PEREZ CARMONA
Sentencia Nº 83/18
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 26 de junio
de 2017 , en el que han intervenido como recurrente SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, dirigido
técnicamente por la letrada doña María del Mar Silva Ceja, y como recurrido DON Juan Francisco , dirigido
técnicamente por el letrado don Álvaro Pérez Carmona.
Ha sido Ponente JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: El 6 de abril de 2016 don Juan Francisco presentó demanda contra Servicio Público de Empleo Estatal, en la que suplicaba se dejase sin efecto la resolución 10 de febrero de 2016 y se declarase que no había incurrido en percepción indebida alguna.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número tres de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 296-16, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 17 de abril de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 9 de marzo de 2017.



TERCERO: El 26 de junio de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero.- El actor, D. Juan Francisco , nacido el NUM000 de 1956, ha venido prestando servicios para la Sociedad Bacardi España S.A. por el periodo comprendido entre el 15 de mayo de 1989 y el 28 de noviembre de 2007, ocupando el puesto de trabajo de oficial 3ª en centro de trabajo que la empresa tenía abierto en Málaga y percibiendo un salario bruto anual de 35.031,46 €.

Segundo.- El actor, el 28 de noviembre de 2007 fue despedido por carta que obra al doc. 1 del ramo del actor, en base al artículo 54.2° E del ET (disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado).

Tercero.- La empresa reconoció la improcedencia del despido de la actora, acogiéndose la actora, no obstante ello, al plan de prejubilación acordado por la Empresa por el que se concedía una indemnización adicional determinada que incluía expresamente el compromiso empresarial de asumir el coste del convenio especial con la Seguridad Social. Dicho coste fue cuantificado en el momento del cese utilizando la base de cotización que correspondía hasta los 63 años, incrementadas dichas bases en el 2,5% anual desde el año siguiente a la suscripción del primer convenio especial y una vez finalizada la prestación por desempleo, ascendiendo dicho importe a 89.389,95 €.

Cuarto.- Del resultado del citado compromiso empresarial la parte actora percibió de la empresa el importe total de 314.735,93 €, de los que 80.119,43 € se corresponden con la indemnización legal por despido improcedente y 234.616,50 € (173.616,21 € netos) en concepto de indemnización adicional que incluía el compromiso empresarial de sufragar el coste del convenio especial (89.389,95 €) (documentos 3 a 7 del ramo de prueba de la parte actora).

Quinto.- El 19 de diciembre de 2007, el actor firmó póliza de seguro colectivo de rentas n° NUM001 con la entidad BBVA Seguros, siendo tomador del seguro el actor, los tipos de rentas aseguradas son rentas temporales en concepto de complemento salarial y rentas temporales en concepto de convenio especial, el importe de la prima única es de 254.593,68 € (documento 8 del ramo de prueba de la parte actora).

Sexto.- La parte actora firmó convenio especial con la TGSS, siendo alta en el convenio especial el 15 de diciembre de 2009 con una base de cotización de 2.946,30 €, cuota mensual de 557,72 €. Constan los ingresos del actor a la TGSS por cuotas de convenio especial (documentos 10, 11 y 12 de su ramo de prueba).

Séptimo.- Por BBVA Seguros se certifica que el actor figura como asegurado con n° de certificado 1, de la póliza individual de rentas número NUM001 , que contrato en el que consta que el asegurado era perceptor de renta bruta que tributaron como rendimientos de capital mobiliario, indicando que en el 2007 el rendimiento bruto ascendió a 99,78 €; en el 2008, a 2.240,76 €; en el 2009, a 2.547,03 €; en el 2010, a 5.332,49 €; en el 2011, a 5.401,32 €; en el 2012, a 5.536,32 €; en el 2013, a 5.674,80 €; en el 2014, a 5.816,64 € y en el 2015, el rendimiento bruto ascendió a 2.981,04 € hasta 30/06/2015 (documento 13 del ramo de prueba del actor).

Octavo.- Previa solicitud del actor por resolución del SPEE de 18 de enero de 2010 se reconoció al actor el derecho a percibir subsidio por desempleo de mayores de 52 años.

Noveno.- Por el SPEE, en fecha 28 de julio de 2015, se libró comunicación sobre propuesta de extinción de prestaciones y percepción indebida de la misma por considerar que desde agosto de 2010 percibía el actor ingresos de un contrato de seguros que superan el 75% SMI, considerando el SPEE que no habiendo comunicado tal circunstancia, se ha producido un cobro indebido del mencionado derecho por una cuantía de 18.999,60 euros, correspondientes al período del 28/07/2011 al 30/06/2015 (folios 91 y 92 del procedimiento).

Ante tal comunicación, el actor realizó las correspondientes alegaciones (folios 81 y ss. del procedimiento).

Décimo.- Por la Dirección Provincial del SPEE se dictó resolución de fecha 28 de septiembre de 2015 por la que se declaraba la percepción indebida de prestaciones por desempleo en una cuantía de 18.772,40 euros correspondientes al período del 28/07/2011 al 30/06/2015 y por el siguiente motivo: Percibe usted ingresos de un contrato de seguro con el BBVA que superan el 75% del SMI. Se añade que la cuantía del cobro indebido de ha reducido a 18.772,40 debido a un error aritmético. Asimismo se le comunica que el inicio del cobro indebido es el 28/07/2011 ya que se le requieren los últimos cuatro años, periodo máximo legal. También se extinguía la prestación de desempleo. Con fecha de 10 de diciembre de 2015 el actor comunicó al SPEE que había ingresado tal cantidad (folio 35 del procedimiento).

Décimo Primero.- El 75% del SMI en 2011 era en cómputo anual de 5.772,60 euros y mensual de 481,05 euros.

Décimo Segundo.- Contra la mencionada resolución se interpuso ante esa Dirección Provincial reclamación previa a la vía jurisdiccional social que fue desestimada por resolución de fecha 10 de febrero de 2016 (folios 19 y 20).



QUINTO: El 6 de julio de 2017 Servicio Público de Empleo Estatal anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por el demandante, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 2 de agosto de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 17 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución mediante la que se declaraba la percepción indebida de prestaciones por desempleo del demandante en cuantía de 18.772,40 euros correspondientes al período 28 de julio de 2011 a 30 de junio de 2015. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando su revocación.

La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado íntegramente la demanda. En el recurso de suplicación la Entidad Gestora solicita la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, la desestimación de la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la Entidad Gestora demandada solicita la adición del siguiente nuevo hecho probado: . Basa su pretensión en el contenido del folio 131 de las actuaciones.

Don Juan Francisco impugna este primer motivo del recurso de suplicación de la Entidad Gestora, alegando que incumple los requisitos formales exigidos por la jurisprudencia.

La adición propuesta de un nuevo hecho probado debe ser estimada parcialmente, en el sentido de tener por reproducida la certificación emitida por BBVA Seguros el 19 de diciembre de 2007 (folio 131).



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 215.3.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y aplicación indebida de la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al no tenerse en cuenta el 'exceso de rentas' que por su naturaleza y cuantía determinan la incompatibilidad con la percepción del subsidio por desempleo, resaltando que de acuerdo con el hecho probado cuarto el demandante percibió 314.736,93 euros, de los que 80.119,43 euros corresponden a indemnización legal por despido improcedente, y 234.616,50 euros a indemnización adicional que incluía el compromiso empresarial de sufragar el coste del convenio especial por 89.389,95 euros., y que de acuerdo con el hecho probado cuya adición se ha interesado, el demandante percibió mensualmente desde enero de 2011 la cantidad de 1.538,94 € de complemento temporal y de 711,62 € de convenio especial, lo que supone un total de 2.250,57 €, y se remite a las sentencias de esta Sala de 11 de enero de 2017 -recurso 1647/2016 - y 22 de febrero de 2017 -recurso 1977/2016 -.

En definitiva la cuestión se centra en determinar la consideración o no del exceso de la indemnización legal como computable a efectos de mantenimiento del subsidio, impugnando expresamente la aplicación al caso enjuiciado de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 -recurso 2576/2014 -, en que se apoya la sentencia recurrida.

Don Juan Francisco impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que no percibe ningún rendimiento por encima del 75% del salario mínimo interprofesional, dado que solo ha percibido los rendimientos del capital mobiliario que figuran en el hecho probado séptimo, siendo plenamente aplicable al caso enjuiciado la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 , citada en la sentencia recurrida; y que no debe computarse el prorrateo correspondiente a las cantidades mensuales derivadas del capital con el que se constituyó la póliza de seguro por la parte correspondiente al exceso de la indemnización legal, remitiéndose al fundamento de derecho segundo del escrito de demanda, ya que en el momento de la resolución del Se4rvicio Público de Empleo Estatal no se estaría superando el umbral de rentas del 75% del salario mínimo interprofesional: En todo caso, razona que la sentencia de esta Sala recaída en el recurso 1647/2016 no es firme estando pendiente de recurso de casación para unificación de doctrina, remitiéndose a la referida sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 , y citando asimismo las sentencias de dicha Sala de 9 de junio de 2009 y 7 de marzo de 2012 y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de febrero de 2010 .

El artículo 215.3.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social vigente en la fecha a que afecta la resolución de la Entidad Gestora impugnada en la demanda decía así: . De manera que ni la indemnización legal ni el importe de las cuotas destinadas a sufragar el convenio especial con la Seguridad Social deberán computarse como renta, como así ha declarado la sentencia recurrida, cuestión en la que están conformes tanto el demandante como la Entidad Gestora demandada.

Así que, la indemnización legal correspondiente al despido improcedente del demandante -80.119,43 euros, de acuerdo con el hecho probado cuarto- no puede computarse como renta aunque sea percibida de manera periódica, y tampoco pueden computarse las cuotas destinadas a sufragar el convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social aunque sean percibidas de forma periódica -89.389,95 euros, de acuerdo con los hechos probados segundo y cuarto-. Pero la prima del seguro colectivo de rentas constituido por el demandante con BBVA Seguros S.A. -254.593,68 euros, cantidad resultante de restar a 314.735,93 euros la diferencia entre 234.616,50 euros y 173.616,21 euros, de acuerdo con el hecho probado cuarto- superaba la suma de esas dos cantidades, y, por lo tanto, deberá computarse como renta del demandante, a efectos de calcular si tenía o no derecho a la percepción del subsidio por desempleo, la cantidad percibida en concepto de complemento temporal, correspondiente a una prima de 85.084,30 euros, cantidad que resulta de restar de 254.593,68 euros la suma de aquellas dos indicadas cantidades (80.119,43 euros, por un lado, y 89.389,95 euros, por otro)..

Pues bien, teniendo en cuenta los pagos de complemento temporal efectuados por BBVA Seguros S.A.

al demandante, que constan en el certificado emitido por dicha entidad, certificado que se da por reproducido en el hecho probado cuya adición parcial ha sido estimada en el precedente fundamento de derecho, debe entenderse que si a 165.563,73 euros de prima (importe resultante de restar de los 254.593,68 -importe total de la prima- los 89.389,95 euros correspondientes al convenio con la Seguridad Social) le correspondió ese complemento temporal, a 85.084,30 euros de prima de seguro le correspondió un complemento temporal de 790,87 euros mensuales, es decir, 9.490,44 euros durante 2011; de 810,65 euros mensuales, es decir 9.727,80 euros, durante 2012; de 830,73 euros mensuales, es decir, 9.968,76 euros, durante 2013; de 851,68 euros mensuales, es decir, 10.220,16 durante 2014; y de 872,98 euros mensuales, es decir, 10.475,76 euros, durante 2015.

Así que deberá sumarse el importe proporcional del complemento temporal antes citado a las cantidades percibidas en concepto de rendimiento del capital mobiliario, que figuran en el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, y que han sido de 5.401,32 euros, en 2011; de 5.536,32 euros, en 2012; 5.674,80 euros, en 2013; de 5.816,64 euros, en 2014, y de 2.981,04 euros, desde el 1 al 31 de julio de 2015.

De manera que las rentas del demandante han sido de 14.891,76 euros en 2011; de 15.264,12 euros en 2012; de 15.643,56 euros en 2013; de 16.036,80 euros en 2014; y de 10.441,47 euros desde el 1 al 31 de julio de 2015 Como el 75% del salario mínimo interprofesional, excluidas las pagas extraordinarias, fue en 2011, de 5.772,60 euros; en 2012, de 5.772,60 euros; en 2013, de 5.807,70 euros; en 2014, de 5.807,70 euros; y, en 2015, de 5.837,40 euros; es evidente que los rendimientos del demandante durante todos esos años superaron el 75% del salario mínimo interprofesional, con lo que el demandante no debería haber percibido el subsidio de desempleo durante el aludido período de tiempo.

La sanción de extinción del subsidio de desempleo es una consecuencia de la falta de comunicación del demandante a la Entidad Gestora del complemento temporal percibido derivado de la póliza de la que era titular durante el período de tiempo comprendido entre 2011 y 2015, falta de comunicación que se desprende del hecho probado noveno de la sentencia recurrida. Esa sanción ha sido analizada en las sentencias del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 [ROJ: STS 621/2016 ], 19 de febrero de 2016 [ROJ: STS 894/2016 ] y 22 de febrero de 2016 [ROJ: STS 1355/2016 ] en las que se analizan los artículos 212 , 213 y 219 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 25 y 47 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , y de dicha sentencias se desprende que la falta de comunicación a la Entidad Gestora de las variaciones de renta durante un período superior a doce meses está tipificada como causa de extinción del subsidio.

En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se sostiene que la sentencia recurrida no ha infringido el artículo 215.3.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , porque el importe de la indemnización adicional era una renta que se había incorporado a su patrimonio antes de empezar a percibir el subsidio de desempleo, considerando que la aportación del importe neto de la misma a una póliza de seguro, que conllevaba la devolución mensual de su importe, en concepto de complemento temporal, incrementado con el rendimiento correspondiente, debería llevar consigo que no se tomase en cuenta ese complemento temporal para el cálculo de las rentas que percibe a lo largo del año, y considerando aplicable al plan de seguro de rentas la doctrina establecida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 [ROJ: STS 621/2016 ] para el plan de pensiones.

La Sala no comparte esa interpretación del artículo 215.3.2, ya que si la indemnización legal del despido improcedente no se considera renta, tanto se perciba de una sola vez, tanto se perciba en pagos mensuales, de igual manera la indemnización adicional, a la que no afecta la exención legal, debe considerarse renta, tanto se perciba de una sola vez, tanto se perciba en pagos mensuales. De no ser así, el artículo 215.3.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social habría declarado la exención de la totalidad de la cantidad percibida en concepto de indemnización por despido, independientemente de que su importe fuese superior a la indemnización legal. El hecho de que el demandante haya satisfecho el impuesto sobre la renta de las personas físicas correspondiente a esa indemnización adicional, no conlleva, como se afirma en el recurso de suplicación, que el importe de dicha indemnización no pueda ser computada a los efectos de decidir si el demandante tenía o no derecho a la percepción del subsidio de desempleo.

Por ello, la Sala sigue en la presente resolución la tesis mantenida en su sentencia de 11 de enero de 2017 [ROJ: STSJ AND 93/2017 ] 1, dictada respecto de un trabajador también despedido por Sociedad Bacardi España S.A., frente a la que el demandante ha formulado recurso de casación para la unificación de doctrina, y que a la fecha de la presente resolución no existe constancia de que haya sido resuelto.

En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 215.3.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , lo que debe conducir a la estimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, a su revocación y, en su lugar, a la desestimación de la demanda.

Fallo

I.- Se estima el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 26 de junio de 2017 , dictada en el procedimiento 296-16.

II.- En su lugar, se desestima la demanda interpuesta por don Juan Francisco frente a Servicio Público de Empleo Estatal, Entidad a la que se absuelve de las pretensiones formuladas en sus contra en esa demanda.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.