Sentencia SOCIAL Nº 83/20...zo de 2021

Última revisión
19/08/2021

Sentencia SOCIAL Nº 83/2021, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 3, Rec 392/2020 de 10 de Marzo de 2021

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Orden: Social

Fecha: 10 de Marzo de 2021

Tribunal: Juzgado de lo Social Burgos

Ponente: GOMEZ GIRALDA, MARTA

Nº de sentencia: 83/2021

Núm. Cendoj: 09059440032021100012

Núm. Ecli: ES:JSO:2021:820

Núm. Roj: SJSO 820:2021

Resumen:

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00083/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIFICIO DE JUZGADOS), PLANTA 1-SALA 2

Tfno:947284055

Fax:947284056 947284145

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MIV

NIG:09059 44 4 2020 0001175

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000392 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Luz

ABOGADO/A:ROBERTO JAVIER PORTILLA ARNAIZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:AGENCIA DE PUBLICIDAD GENERAL C&C BURGOS SA, C&C PUBLICIDAD SA C&C PUBLICIDAD SA , EUROCASTALIA COMUNICACION SA EUROCASTALIA COMUNICACION SA , BRAVE GROUP SA DE COMUNICACIONES BRAVE GROUP SA DE COMUNICACIONES , INVERSIONES CHIO SL INVERSIONES CHIO SL , DIMARK MARKETING DIRECTO SA DIMARK MARKETING DIRECTO SA , FOGASA DIRECCION PROVINCIAL FOGASA , IC CANTABRIA GABINETE DE COMUNICACION SL IC CANTABRIA GABINETE DE COMUNICACION SL

ABOGADO/A:MARIA DEL MAR REVENGA NIETO, MARIA DEL MAR REVENGA NIETO , MARIA DEL MAR REVENGA NIETO , MARIA DEL MAR REVENGA NIETO , MARIA DEL MAR REVENGA NIETO , MARIA DEL MAR REVENGA NIETO , LETRADO DE FOGASA , MARIA DEL MAR REVENGA NIETO

PROCURADOR:, , , , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , , , ,

En BURGOS, a diez de marzo de dos mil veintiuno.

Dª MARTA GOMEZ GIRALDA Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 de BURGOS y su Provincia, tras haber visto los presentes autos sobre DESPIDO, seguidos a instancia de DOÑA Luz, que comparece asistida por el Letrado Roberto Javier Portilla Arnaiz contra C&CBURGOS,S.A., C&C PUBLICIDAD, S.A., EUROCASTALIA COMUNICACIÓN, S.A., CANTABRIA GABINETE DE COMUNICACIÓN, S.L., BRAVE GROUP SA DE COMUNICACIONES, INVERSIONES CHIO, S.L. y DIMARKMARKETING DIRECTO, S.A., asistidas por la Letrada Dª María del Mar Revenga Nieto sin la asistencia del MINISTERIO FISCAL, que fue citado en legal forma.

EN NOMBRE DEL REY

Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA nº 83/21

Antecedentes

PRIMERO.- DOÑA Luz presentó demanda de procedimiento de DESPIDO contra C&CBURGOS,S.A., C&C PUBLICIDAD, S.A., EUROCASTALIA COMUNICACIÓN, S.A., CANTABRIA GABINETE DE COMUNICACIÓN, S.L., BRAVE GROUP SA DE COMUNICACIONES, INVERSIONES CHIO, S.L. y DIMARKMARKETING DIRECTO, S.A., en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- La demandante, DOÑA Luz, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa C&CBURGOS,S.A., desde el 12-12-2005, ostentando la categoría profesional de Auxiliar ejecutivo de cuentas junior, encontrándose desde el 1-3-2016 en situación de reducción de jornada por cuidado parental con un 66,67% de la jornada, percibiendo un salario mensual por la jornada reducida de 1.098,14 euros, correspondiendo por la jornada completa 1.647,13 euros brutos, incluyendo la parte proporcional de las pagas extras (no discutido).

SEGUNDO.- A las relaciones laborales de las empresas demandadas les resulta de aplicación el Convenio colectivo del sector de empresas de publicidad (BOE 10 de febrero de 2016).

TERCERO.- En fecha 3-3-2020 se realizó reunión informativa en la empresa C&CBURGOS,S.A. en la que se acordó no constituir una comisión representativa de los trabajadores, quienes participaron de forma directa en la negociación, dando por iniciado en esa misma fecha, el periodo de consultas, y siendo emplazados para el martes 10 de marzo para una segunda reunión, que finalizó mediante Acta de Reunión por medio de la cual, se informó del cierre definitivo de la sede social de la empresa en Burgos, y el traslado de la totalidad de la plantilla de forma definitiva a la sede social que el grupo empresarial tiene en Santander, conforme resulta del documento 3 obrante en el acontecimiento 3 del expediente que se da por reproducido.

CUARTO.- Ese mismo día 3-2-2020, la actora recibió carta informativa del traslado al centro de trabajo que la empresa C&CBURGOS,S.A. tiene en Santander, por los motivos expuestos en el documento 4 obrante en el acontecimiento 3 del expediente, que se da por reproducido.

QUINTO.-Con fecha 10-3-2020, tuvo lugar una segunda reunión, dando la empresa por finalizado este periodo de consultas mediante acta de reunión sin acuerdo, conforme resulta del documento 5 obrante en el acontecimiento 3 del expediente, dando a los trabajadores la opción de optar por el traslado, manifestando que la empresa valoraría tomar la decisión de extinguir los contratos objetivamente por causas económicas de quienes no estuvieran de acuerdo con la decisión, fijando como fecha de liquidación para quienes no quisieran continuar, el día 17-3-2020.

SEXTO.- La actora no optó por el traslado y la empresa comunicó a los trabajadores que los que no estuvieran conformes con el traslado, tenían que quedarse en casa con cargo a vacaciones, hasta que la empresa les comunicara la decisión a adoptar.

SEPTIMO.- En fecha 10-3-2020 la demandante envío a la empresa un correo electrónico con el siguiente contenido ' Buenas tardes. Soy Luz. Tal y como hemos acordado en la reunión de esta mañana, hasta la comunicación por la empresa de la extinción y finiquito de mi relación laboral el día 17 de marzo de 2020, me acojo a la opción ofrecida por vuestra parte de disfrutar los próximos 5 días de vacaciones correspondientes a este año 2020.

Si es posible agradecería una confirmación en este sentido, la cual me podéis enviar a este mismo correo. En su defecto, entenderé que estáis conformes con el contenido expuesto.'

OCTAVO.- En fecha 17-3-2020, la trabajadora acudió a su puesto de trabajo y se le hizo entrega de carta con el siguiente contenido: ' Dña. Luz, con NIF NUM000 que viene prestando sus servicios en esta empresa desde el 12 de diciembre de 2005, causa baja en la misma con fecha 17 de marzo de 2020, quedando extinguido en contrato a causa de movilidad geográfica, optando por recibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Por lo que recibe mediante transferencia bancaria en la cuenta en la que venía cobrando su nómina la cantidad de 16.646,58€ correspondientes a los 17 día de salario por el tiempo trabajado, las vacaciones no disfrutadas, así como la indemnización correspondiente.

Con la precepción de esta cantidad, se considera totalmente saldado y finiquitado por toda clase de conceptos con la citada empresa, comprometiéndose a no reclamar por concepto alguno que pudiera derivarse de la expresada relación laboral que queda expresamente concluida', siendo firmada dicha carta por la trabajadora como no conforme.

NOVENO.- El resultado de la explotación de la empresa C&CBURGOS,S.A. en el año 2017 fue de 8.058,95 euros, en el 2018 de -54.064,75 euros y en el año 2019 de -137.870,29 euros (acontecimiento 279, 280 y 281 del expediente).

DECIMO.- Las empresas demandadas IC CANTABRIA S.L; EUROCASTALIA COMUNICACIÓN S.A; DIMARK MARQUETING DIRECTO S.A; BRAVE GROUP, S.A DE COMUNICACIONES; C&C PUBLICIDAD S.A; INVERSIONES CHIO S.L tienen su domicilio social en el mismo edificio, situado en la calle Isabel Torres, en el Parque científico y tecnológico de Santander, y C&C BURGOS S.L, en la Avda. de la Paz, no 19- 1º de Burgos.

UNDECIMO.- El accionariado de las empresas es el siguiente:

-INVERSIONES CHIO S.L. 71,74% (D. Victoriano), 8,34% (D. Vidal), 8,34% (D. Jose Manuel),11,58 % (INVERSIONES CHIO)

- C&C PUBLICIDAD S.A: 1000 (INVERSIONES CHIO)

- EUROCASTALIA S.A: 99,77% (BRAVE GROUP), 0,23%(INVERSIONES CHIO)

- BRAVE GROUP S.A: 94%(INVERSIONES CHIO), 6% (BRAVE GROUP)

- DIMARK MARKETING DIRECTO S.A: 98% (INVERSIONES CHIO), 1%

(D. Victoriano), 1% (Dña. Edurne)

- IC CANTABRIA S.L: 100% (INVERSIONES CHIO)

DUODECIMO.- El objeto social de las demandadas es el siguiente:

-INVERSIONES CHIO S.L: Servicios de publicidad mediante anuncios, carteles, folletos, películas publicitarias a través de la prensa, radio, televisión, publicidad aérea, etc. Promoción y desarrollo de proyectos a empresas relacionadas con el objeto.

- EUROCASTALIA COMUNICACIÓN S.A: La prestación de servicios de publicidad, mediante anuncios, carteles, folletos, películas publicitarias a través de la prensa, radio, televisión, etc. Servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones. Estudios de mercado y de opinión, promoción inmobiliaria, servicios administrativos para trabajos administrativos de archivos y similares. Servicios de seguridad, custodio y protección. Restauración de obras de arte. Conservación.

- IC CANTABRIA S.L: Prestación de servicios de asesoramiento en comunicación e imagen, relaciones públicas, estudios de mercado, publicidad, sociología, ciencias políticas y periodismo. Actividades inmobiliarias, servicios de tecnologías de la información y de las comunicaciones, estudios de mercado y de opinión. Promoción inmobiliaria. Servicios administrativos para trabajos administrativos de archivos y similares. Servicios de seguridad, custodia y protección. Restauración de obras de arte. Conservación.

- C&C PUBLICIDAD S.A: La prestación de servicios de publicidad, mediante anuncios, carteles, folletos, películas, publicitarios a través de la prensa, radio, televisión, etc. Servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones. Estudios de mercado y de opinión, promoción inmobiliaria, servicios administrativos para trabajos administrativos de archivos y similares. Servicios de seguridad, custodio y protección. Restauración de obras de arte. Conservación.

DECIMO TERCERO.- La administración de las empresas demandadas se concentra en la familia Vidal Victoriano Edurne Jose Manuel (D. Victoriano y Dña. Edurne, y sus hijos D. Vidal y D. Jose Manuel)

- INVERSIONES CHIO S.L y PUBLICIDAD S.A; INVERSIONES CHIO S.L Y C&C BURGOS S.A; INVERSIONES CHIO y I.C CANTABRIA comparten órganos sociales en sus respectivos órganos de gobierno.

- INVERSIONES CHIO S.L y EUROCASTALIA COMUNICACIÓN S.A comparten el órgano social Victoriano

- INVERSIONES CHIO S.L y BRAVE GROUP S.A DE COMUNICACIONES comparten el órgano social Edurne.

DECIMO CUARTO.- Los trabajadores que prestan servicios en las empresas codemandadas, son los que resultan de los certificados de vida laboral obrantes en los acontecimientos 421 a 425 del expediente que se dan por reproducidos.

DECIMOQUINTO.- Los movimientos de las cuentas bancarias de la empresa C&C BURGOS obran en el acontecimiento 499, cuyo contenido se da por reproducido.

DECIMOSEXTO.- Las empresas demandadas tienen consolidación fiscal, no contable.

DECIMOSEPTIMO.- La actora solo ha prestado sus servicios profesionales para la empresa C&CBURGOS,S.A., de quien recibía todas las instrucciones siendo dicha empresa la que abonaba sus nóminas.

DECIMO OCTAVO.- Cada codemandada tiene su propia cartera de clientes y los encargos que se realizan entre ellas son facturados a las distintas empresas del grupo, conforme resulta de los documentos obrantes en los acontecimiento 275 a 279 del expediente, que se dan por reproducidos.

DECIMO NOVENO.-Las empresas codemandadas se han acogido a un ERTE por causas económicas, organizativas y de producción, en el mes de marzo de 2020.

VIGESIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado el cargo de representante de los trabajadores.

VIGESIMO PRIMERO.- La actora presentó papeleta de conciliación en fecha 14-4-2020, celebrándose el acto el 11-6-2020 con el resultado de ' Intentado sin efecto.'

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, concretamente del interrogatorio de la actora, documental y testifical practicadas en el acto de la vista.

Se alega por la parte actora que ha tenido lugar un traslado colectivo al amparo del artículo 40 del ET realizado en fraude de ley, sin respetar los elementos formales previstos por el legislador; que la trabajadora no optó voluntariamente por la extinción de la relación laboral, sin existir razón económica, técnica, organizativa o de producción que lo justifique, siendo el único objetivo de la empresa amortizar los puestos de trabajo. Alega que al no haber optado la actora por la extinción voluntaria de su contrato, pues manifestó su no conformidad a la decisión de la empresa de cerrar el centro de trabajo, ha tenido lugar un despido que debe ser declarado nulo por no respetar el procedimiento legalmente establecido para la movilidad geográfica, habiendo tratado la empresa de vulnerar la tutela judicial efectiva de la trabajadora para privarle de acción judicial contra ella, alegando vulneración de derecho fundamental de no discriminación, integridad moral y garantía de indemnidad de la trabajadora. Interesa además el abono de una indemnización adicional de 25.000 euros por vulneración de derechos fundamentales. Subsidiariamente solicita la declaración de improcedencia del despido.

Se alega además la existencia de grupo de empresas entre las codemandadas, interesando la condena solidaria de todas ellas.

Las demandadas niegan la existencia de grupo empresarial a efectos laborales, alegando que hay un grupo de empresas mercantil. Alegan que el periodo de consultas previo a la movilidad geográfica se llevó a cabo correctamente, que había motivo para el cierre del centro de trabajo de Burgos y que no ha tenido lugar un despido, pues la trabajadora solicitó voluntariamente a la extinción de su contrato al no aceptar el traslado a Santander. Se alega que en la carta entregada a la trabajadora se explicaron los motivos del traslado, habiendo disminuido notablemente los clientes de Burgos, lo que unido a la situación de pérdidas motivó el cierre del centro de Burgos y traslado de los trabajadores a Santander. Niega que se hayan vulnerado derechos fundamentales de la trabajadora.

SEGUNDO.- El núcleo del debate planteado se centra en determinar si median hechos o conductas concluyentes a partir de los cuales se pueda apreciar la voluntad inequívoca de la actora de resolver el contrato de trabajo que le unía a la empresa.

Debemos partir de la base de que la situación en la que se encuentra la actora viene precedida por la decisión de la empresa del cierre de su centro de trabajo en Burgos ofreciendo a sus trabajadores la opción de incorporarse al centro de trabajo que la empresa tiene abierto en Santander, esto es un supuesto de movilidad geográfica regulado en el artículo 40 del ET, alegando la demandante que dicho proceso no se ha llevado a cabo correctamente por la empresa.

Dispone el artículo 40 del ET que '1. El traslado de trabajadores que no hayan sido contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia requerirá la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.

La decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad.

Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato,percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. La compensación a que se refiere el primer supuesto comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, y nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos.

Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que, no habiendo optado por la extinción de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social.La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.

Cuando, con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice traslados en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales allí señalados, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichos nuevos traslados se considerarán efectuados en fraude de ley y serán declarados nulos y sin efecto.

2. El traslado a que se refiere el apartado anterior deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a quince días, cuando afecte a la totalidad del centro de trabajo,siempre que este ocupe a más de cinco trabajadores,o cuando, sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un periodo de noventa días comprenda a un número de trabajadores de, al menos:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Dicho periodo de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora,si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas.A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

La apertura del periodo de consultas y las posiciones de las partes tras su conclusión deberán ser notificadas a la autoridad laboral para su conocimiento.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

Tras la finalización del periodo de consultas el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre el traslado, que se regirá a todos los efectos por lo dispuesto en el apartado 1.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 1. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.

El acuerdo con los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas se entenderá sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados al ejercicio de la opción prevista en el párrafo tercero del apartado 1.

(...)'

Nos encontramos en el caso de autos, ante un traslado con el consiguiente cierre del centro de trabajo, que ha afectado a todos los trabajadores de la empresa C&C PUBLICIDAD, siendo estos más de 5 trabajadores, por lo que se acudió al procedimiento previsto en el artículo 40.2 del ET. Los trabajadores tenían la opción de impugnar el traslado por la vía del conflicto colectivo, pero no lo hicieron, sin perjuicio de las acciones individuales que les correspondían, al amparo del artículo 40.1 del ET.

Existen discrepancias entre las partes sobre la manera en que se llevó a cabo el periodo de consultas, alegando la trabajadora que la empresa no les entregó ninguna documentación sobre los datos económicos. Por el contrario, los testigos que han depuesto a instancia de la demandada, han manifestado en el acto de la vista, que se puso la documentación oportuna a disposición de los trabajadores en las sucesivas reuniones celebradas durante el periodo de consultas. En cualquier caso, dicho procedimiento de traslado no ha sido impugnado a pesar de haber finalizado sin acuerdo; no obstante cabe señalar que tal y como establece el artículo 40.2 del ET, tras la finalización del periodo de consultas, el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre el traslado, que deberá cumplir con los requisitos de comunicación previstos para el traslado individual. Pero en el caso de autos, pese a que se había expuesto en las reuniones que ya se comunicaría a los trabajadores la decisión final sobre el traslado, la empresa no entregó a la trabajadora comunicación con dicha decisión, sino que se limitó a entregarle en fecha 17-3-2020, al incorporarse a su puesto de trabajo tras el disfrute de sus vacaciones, una comunicación por la que ella optaba por la extinción del contrato de trabajo con derecho a 20 días de indemnización.

La voluntad de un trabajador para extinguir su contrato de trabajo ha de ser clara e inequívoca, sin que conste acreditado dicha voluntad por parte de la trabajadora, pues si esa hubiera sido su intención, no hubiera firmado dicha carta como no conforme.

Por tanto, la empresa no actuó correctamente al no notificarle tras la finalización del periodo de consultas su decisión de efectuar definitivamente el traslado, que es lo que debería haber hecho el 17-3-2020, dándole la opción de aceptar dicho traslado o extinguir su contrato, con la posibilidad, en cualquier caso, a pesar de la ejecutividad del traslado, de su impugnación ante la jurisdicción social.

En consecuencia, no se puede considerar como sostiene la parte demandada, que la actora extinguió voluntariamente su contrato de trabajo, pues no existen indicios de la existencia de una voluntad inequívoca de extinción de la relación a instancia de la trabajadora, siendo el empresario quien debe acreditar que la actitud de la trabajadora es indudablemente la manifestación de su intención de dar por concluida la relación laboral, de manera que nos encontramos ante un despido que se ha efectuado eludiendo los requisitos de forma y fondo previstos en el E.T y no ante una extinción voluntaria de la trabajadora.

TERCERO.- Partiendo de que ha tenido lugar un despido sin cumplir las formalidades previstas legalmente, se debe analizar si procede la declaración de nulidad del mismo, siendo ésta la pretensión principal de la demanda o en su caso la improcedencia del mismo por incumplimiento de las formalidades legales.

Se alega en la demanda la declaración de nulidad por no respetar el procedimiento legalmente establecido para la movilidad geográfica, habiendo tratado la empresa de vulnerar la tutela judicial efectiva de la trabajadora para privarle de acción judicial contra ella, alegando vulneración de derecho fundamental de no discriminación, integridad moral y garantía de indemnidad de la trabajadora.

Respecto al no cumplimiento del procedimiento legalmente establecido para la movilidad geográfica, como ya se ha expuesto en el procedimiento anterior, cabe señalar que dicho procedimiento se regula en el artículo 40 del ET, el cual no ha sido impugnado judicialmente por la trabajadora, por la modalidad prevista en el artículo 138 de la LJS. Es en dicho procedimiento en el que se podría determinar la nulidad de la decisión adoptada al amparo de lo previsto en el artículo 138.7 de la LJS. En cualquier caso, sí que han tenido lugar en el seno de la empresa varias reuniones los días 3 y 10 de marzo con todos los trabajadores al haber renunciado ellos mismos al nombramiento de la comisión representativa, tal y como consta documentado en las actuaciones, y se ha puesto de relieve el acto de la vista. El único defecto que se aprecia en el periodo de consultas es que la empresa no notificó a la trabajadora su decisión final; si bien ello por sí solo no es motivo para decretar la nulidad.

Tampoco se ha aportado por la trabajadora ningún indicio de prueba de que se hayan vulnerado sus derechos fundamentales, ni el derecho a discriminación ni integridad moral, habiendo afectado la decisión del traslado a todos los trabajadores del centro de trabajo sin distinción alguna, y menos aún la garantía de indemnidad de la trabajadora ni la tutela judicial efectiva.

Es cierto que la empresa no actuó correctamente el día 17 de marzo colmo ya se ha indicado. Pero no por ello se le ha privado de su derecho a ejercitar las acciones correspondientes, pues igual que ha presentado la demanda de despido, podía perfectamente haber impugnado la decisión del traslado por los motivos que tuviera por conveniente.

En este sentido, como viene reiterando la jurisprudencia, 'En materia de carga de la prueba, cuando se trata de la invocación de vulneración de derechos fundamentales, como se sostiene de la doctrina del Tribunal Constitucional y sentencias 82/97, 22 de abril , y 293/93 : 'este Tribunal ha resaltado la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela antidiscriminatoria por razones sindicales, señalando que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi', no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (SSTC 55/198, 104/1987 , 166/1988 , 114/1989 , 135/1990 , 197/1990 , 21/1992 , 7/1993 y 266/1993 )'.

Con posterioridad a la STC 293/1993 y a las sentencias del Tribunal Constitucional por ella citadas, hay que mencionar las SSTC 99/1994 , 180/1994 , 54/1995 , 85/1995 , 127/1995 , 17/1996 , 106/1996 , 136/1996 y 198/1996 . Son de interés, asimismo, las SSTC 94/1984 , 47/1985 , 88/1985 , 38/1986 , 14/1993 , 66/1993 , 173/1994 sentencia del TC de fecha de 5-6-2006 nº 168/2006 .'

Dicha doctrina aparece recogida en los arts. 96.1y 181.2 de la LRJS.

Por tanto, para que opere la inversión de la carga de la prueba, no basta con que se alegue la existencia de vulneración, sino que es necesario que acredite la existencia de indicios de la vulneración.

La vulneración del derecho fundamental que se alega es la del derecho a la indemnidad. Como afirma esta Sala en sentencia de 2-10-2019 R. 434/2019 : 'Reiterada doctrina jurisprudencial explica el alcance de la garantía de indemnidad [ sentencias del TS de 4 de marzo de 2013 (crudo. 928/12 ), 11 de noviembre de 2013 ( rcud 3285/12 ), 14 de mayo de 2014 ( rcud. 1330/13 ) y 27 de abril de 2016 ( rcud 3711/2014 ) entre otras]: 'En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (...) De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (...) Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria'.

'Reiterada doctrina del TC sostiene que, 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (por todas, sentencias del TC 66/2002, de 21 de marzo, F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero, F. 4 ; 49/2003, de 17 de marzo, F. 4 ; 171/2003, de 29 de septiembre , F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre, F. 4 ; y 171/2005, de 20 de junio, F. 3 ; 16/2006, de 19 de enero, F. 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, F. 3 y 92/2009, de 20 abril , F.3).

No habiéndose acreditado por tanto, indicio alguno de vulneración de derechos fundamentales, no ha lugar a declarar la nulidad del despido de la trabajadora, el cual debe ser declarado improcedente al no haber cumplido la empresa los requisitos formales establecidos en el Estatuto de los Trabajadores, pues no la entregó carta de despido explicando las causas de la extinción, sino que solo le proporcionó a la trabajadora una comunicación por la que ella misma optaba por la extinción del contrato, habiendo explicado en el Fundamento Segundo, que no hubo voluntad inequívoca de la trabajadora de extinguir su contrato de trabajo.

CUARTO.- La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 12/12/2005 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 17/03/2020 El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645 ; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125.

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 74 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Debido a que los días indemnizatorios del primer periodo no superan los 720, también debe computarse el periodo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012.

En el segundo periodo opera una indemnización de 'treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). En consecuencia, debemos contabilizar 98 meses en el segundo periodo. Por cada uno de ellos se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año). Sumando las indemnizaciones de ambos periodos, con el tope de 720 días, la indemnización por despido improcedente se cifra en 29.621,26 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte actora.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De conformidad con el artículo 110.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma.

QUINTO.- Se ha solicitado en la demanda una indemnización adicional de 25.000 euros por vulneración de derechos fundamentales de la trabajadora.

No apreciándose vulneración de derechos fundamentales conforme se ha expuesto, no procede el abono de indemnización alguna, sin que sean suficientes las manifestaciones del Letrado respecto a que con el despido de la trabajadora se le ha privado de su salario de forma injusta, pues ésta ha percibido a cambio la prestación de desempleo. Tampoco se puede exigir a la empresa como éste pretende que hubiera acudido a un ERTE al amparo de lo previsto en el RDL 8/2020 ( art. 22 y 23) y RDL 9/2020 que se refieren a las Medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos, pues la decisión del traslado fue adoptada con anterioridad al estado de alarma y a la publicación de dichos Decretos.

Si bien en cualquier caso, la STS de 17 de julio de 2014 (Recurso: 32/2014) indica que '...el empresario es el que debe decidir soberanamente si procede acudir a medidas extintivas [ERE] o meramente suspensivas [ERTE]; y aunque una racional interpretación sistemática de ambos preceptos induce a concluir que en principio los ERE deben tener génesis en causas estructurales y los ERTE han de hallarla en las coyunturales, en todo caso resulta claro que corresponde a la exclusiva gestión empresarial decidir si está en presencia de una situación meramente coyuntural o si para ella ya es estructural, de forma tal que el acudir a un ERE o a un ERTE viene a traducirse en un juicio de 'oportunidad' que exclusivamente corresponde a la dirección de la empresa. Ello con la obligada exclusión de los supuestos de abuso del derecho o fraude de ley, que lógicamente no pueden encontrar amparo en una decisión que se presenta antijurídica; en el bien entendido de que esas excepciones han de ser objeto del correspondiente alegato y de cumplida prueba'.

SEXTO.- Se ha interesado en la demanda la condena solidaria de todas las codemandadas alegando la existencia de grupo de empresas.

Respecto a la existencia o no de grupo empresarial, la sentencia del Supremo Sala 4ª, de 27-5-2013 o la de 25-9-2013 refleja los requisitos exigidos para que se pueda apreciar la existencia de un grupo de empresas, siendo criterios constantes de la Sala:

1º) Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son» ( SSTS 30/01/90; 09/05/90; 10/06/08; 25/06/09; y 23/10/12).

2º) Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98; 26/09/01; 20/01/03; 03/11/05; y 21/07/10).

3º) Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una «unidad empresarial» ( SSTS 30/04/99; 27/11/00; 04/04/02; 03/11/05; y 23/10/12); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90; 29/10/97; 03/11/05; y 23/10/12); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE, teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00; 20/01/03; 1524/2002; y 03/11/05); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues «pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas» ( STS 26/12/01).

Siendo necesario, como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas (así, entre otras, la SSTS 26/01/98; 04/04/02; 20/01/03; 03/11/05; 10/06/08; 25/06/09; 21/07/10; y 12/12/11), que para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente, sin que sea preciso la concurrencia de todos ellos:

a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas en grupo; que implica que las sociedades no actúan de manera independiente o autónoma, sino que el funcionamiento en las empresas del grupo viene determinado por la sociedad dominante.

b) Confusión de plantillas, esto es prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, a favor de varias de las empresas del grupo;

c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales;

d) Confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección, que se manifiesta en que la toma de decisiones se realiza desde la sociedad dominante del grupo y posteriormente se aplica de manera vertical, en el resto de las empresas del grupo, de tal forma que son los mismos criterios empresariales los que informan la actividad económica del grupo.

Relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- respecto de los que deben hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual (prestación de trabajo indistinta) o colectiva (confusión de plantillas) que determinan una pluralidad empresarial (las diversas empresas que reciben la prestación de servicios); c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 - alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

En todo caso parece oportuno destacar ( STS 20/Marzo/13) que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad».

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, de la prueba practicada en las actuaciones, no ha resultado acreditado que concurran los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para apreciar que existe un grupo de empresas a efectos laborales, sino un grupo de empresas de naturaleza mercantil. Cierto es que las empresas codemandadas tienen unidad de dirección y están todas ellas participadas entre sí como se ha puesto de relieve en los hechos probados, con una misma actividad centrada en el sector de la publicidad, si bien de las manifestaciones vertidas en el acto de la vista, ha resultado probado que la actora solo prestaba servicios para la empresa C&C PUBLICIDAD, y aunque entre las empresas hubiera algún proyecto publicitario compartido, lo cierto es que se aprecia independencia entre todas ellas, pues cada una tiene su propia cartera de clientes, sus propios trabajadores, y los encargos que en alguna ocasión se hayan podido realizar entre las empresas del grupo, han sido pertinentemente facturados, como resulta de los Modelos 347 aportados por la entidad demandada, así como de los movimientos bancarios. Por otra parte, del informe de vida laboral de las empresas codemandadas, tampoco se observa que haya habido trasvase de trabajadores entre las distintas empresas del grupo, ni unidad de caja, siendo abonados tanto los salarios de la trabajadora como la indemnización por su empleadora, C&C PUBLICIDAD S.L. y nunca por ninguna de las otras empresas del grupo.

En consecuencia, a la vista de lo expuesto, no concurriendo los requisitos exigidos por la jurisprudencia del TS para declarar la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, debe desestimarse esta pretensión de la demanda, con absolución de las empresas codemandadas, siendo C&C PUBLICIDAD S.L. la responsable del pago de la indemnización.

SEPTIMO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación de conformidad con el artículo 191LJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTE en su pretensión subsidiaria, la demanda presentada por DOÑA Luz frente a las empresas C&CBURGOS,S.A., C&C PUBLICIDAD, S.A., EUROCASTALIA COMUNICACIÓN, S.A., CANTABRIA GABINETE DE COMUNICACIÓN, S.L., BRAVE GROUP SA DE COMUNICACIONES, INVERSIONES CHIO, S.L. y DIMARKMARKETING DIRECTO, S.A., DECLARO IMPROCEDENTE el despido operado con fecha 17-3-2020, y CONDENOa la entidad C&CBURGOS S.A. a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia, a razón de 54,15 euros diarios, o el abono de una indemnización en cuantía de 29.621,26 euros, debiendo descontar el importe de la indemnización que ya haya abonado la empresa a la trabajadora, con ABSOLUCION del resto de codemandadas.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin, surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendo carga procesal de las partesy de sus representantes mantenerlos actualizados. Asimismo, deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Advierto a las partes que:

- Contra esta sentencia pueden anunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 3 en el plazo de cinco díasdesde la notificación de esta sentencia.

- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado,consignarla cantidad objeto de condena o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositadola cantidad de 300 euros,en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274,agencia sita en Burgos, C/ Madrid incluyendo en el concepto los dígitos 1717.0000.65.0392.20.

-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.

-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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