Sentencia SOCIAL Nº 83/2022, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 123/2022 de 06 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.NACIONAL SALA DE LO SOCIAL

MADRID

SENTENCIA: 00083/2022

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Social

Letrada de la Administración de Justicia

Dª. MARTA JAUREGUIZAR SERRANO

SENTENCIA Nº : 83/2022

Fecha de Juicio:31/5/2022

Fecha Sentencia:6/6/2022

Fecha Auto Aclaración:

Tipo y núm. Procedimiento:CONFLICTOS COLECTIVOS 0000123 /2022

Proc. Acumulados:

Materia:CONFLICTO COLECTIVO

Ponente:ANA SANCHO ARANZASTI

Demandante/s:CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO

Demandado/s:RED HANDLING SPAIN S.L., SECTOR AÉREO Y SERVICIOS TURÍSTICOS DE FEDERACIÓN SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO, , UNION SINDICAL OBRERA SECTOR AEREO , FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS DE LA UGT

Resolución de la Sentencia:DESESTIMATORI A

Breve Resumen de la Sentencia:Se interpone demanda de conflicto colectivo en materia de impugnación colectiva de suspensión de contratos de trabajo/reducción de jornada por causas organizativas y productivas que afecta a toda la plantilla de la empresa Red Handling Spain S.L. Se desestima la demanda interpuesta por el sindicato accionante, al no concurrir prueba alguna de fraude de ley o abuso de derecho en la negociación de la medida que determine su nulidad. Y en cuanto a las causas organizativas y productivas invocadas, de los datos contenidos en la memoria explicativa se desprende que el número de vuelos, pernoctas y aviones en base son todavía inferiores a los constatados en el año 2019, previo a la pandemia. Las causas no son estructurales, sino coyunturales y la aplicación de la medida se está realizando de forma racional por la empresa demandada, existiendo criterios de selección que amparan la medida, por lo que se estima ajustada a derecho.

AUD.NACION AL SALA DE LO SOCIAL

-

GOYA 14 (MADRID)

Tfno:914007258

Correo electrónico:

Equipo/usuario: CEA

NIG:28079 24 4 2022 0000126

Modelo: ANS105 SENTENCIA

CCO CONFLICTOS COLECTIVOS 0000123 /2022

Procedimiento de origen: /

Sobre: CONFLICTO COLECTIVO

Ponente Ilmo/a. Sr/a:ANA SANCHO ARANZASTI

SENTENCIA 83/2022

ILMO/A. SR./SRA.PRESIDENTE:

D. JOSE PABLO ARAMENDI SANCHEZ

ILMOS/AS. SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS :

D. RAMÓN GALLO LLANOS

Dª ANA SANCHO ARANZASTI

En MADRID, a seis de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres./as. Magistrados/as citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Han dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000123 /2022 seguido por demanda de CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO (letrada Aránzazu Escribano Clemente) , contra RED HANDLING SPAIN S.L. (letrado Antonio Gallo Palenzuela) SECTOR AÉREO Y SERVICIOS TURÍSTICOS DE FEDERACIÓN SERVICIOS A LA CIUDADANIA DE CCOO(no comparece) , UNION SINDICAL OBRERA SECTOR AEREO (no comparece) , FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS DE LA UGT (no comparece) , sobre CONFLICTO COLECTIVO. Ha sido Ponente el Ilmo./a. Sr./a. D./ña. ANA SANCHO ARANZASTI.

Antecedentes

PRIMERO.-El 5 de abril de 2022 fue interpuesta demanda por la representación letrada de la Confederación General del Trabajo (en adelante CGT) en materia de conflicto colectivo (impugnación colectiva suspensión de contratos) frente a la empresa Red Handling Spain S.L y como interesados Sector Aéreo y Servicios Turísticos de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO, Federación Estatal de Servicios de la UGT y Unión Sindical Obrera Sector Aéreo en la que se suplicaba se declarase la nulidad del expediente de regulación de empleo impugnado o subsidiariamente lo declarase no ajustado a derecho, con las consecuencias inherentes a dicha declaración reflejadas en el escrito rector.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de 6 de abril de 2022, las partes fueron citadas a los actos de conciliación y juicio, el 31 de mayo de 2022. Llegado dicho día, comparecieron demandante y demandada, no acudiendo al acto de la vista los sindicatos llamados al proceso como interesados, y no alcanzándose acuerdo en la conciliación, tuvo lugar la celebración del juicio.

El Sindicato CGT ratificó la demanda, entendiendo que: La medida impugnada se aplica a la totalidad de la plantilla y hasta el 31-12-2022, no justificándose la misma en la memoria explicativa pues se comparan los datos con los existentes en el año 2019 provocando un efecto de base sin tomar en consideración la recuperación producida en 2020; no se explica la disminución de la actividad alegada, se han producido ayudas a las empresas con reducción de tarifas aéreas, se prevé una normalización del sector de la actividad aérea en el primer semestre de 2022, los criterios de selección son genéricos y sin medidas concretas y no se justifica el inicio de un ERTE ETOP encontrándose vigente en la empresa un ERTE por fuerza mayor, concurriendo abuso de derecho y fraude de ley. Por todo ello, solicitó se declarara la nulidad del ERTE o subsidiariamente no ajustado a derecho.

Contestó la empresa a las alegaciones del sindicato oponiéndose en primer término a la nulidad reclamada, por entender que no concurrió fraude de ley ni abuso de derecho en el desarrollo del periodo de consultas de la medida acordada por la empresa. En cuanto a la concurrencia de las causas productivas y organizativas invocadas entendió las mismas concurrentes, al existir conforme a la memoria un desajuste entre el número de horas productivas de los trabajadores y las comunicadas por la compañía Norwegian a la que se vincula su actividad; añadió que los criterios de designación de los trabajadores afectados se encuentran expresamente previstos y que en el periodo de consultas no se alegó circunstancia alguna al respecto; alegó que la situación motivadora de la medida era coyuntural y no estructural, habiéndose constituido la comisión de seguimiento y solicitó la imposición de multa por temeridad al sindicato demandante.

Recibido el pleito a prueba, las partes propusieron aquélla que consideraron pertinente, practicándose con el resultado que obra en el correspondiente soporte videográfico, emitiendo seguidamente sus conclusiones, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales.

Resultado y así se declaran, los siguientes

Hechos

PRIMERO.-La empresa Red Handling Spain S.L, con centros de trabajo ubicados en Barcelona, Málaga, Alicante, Mallorca y Gran Canaria, cuenta con una plantilla de 197 trabajadores y está sujeta a la aplicación del IV convenio colectivo general del sector servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, de fecha 21-10-2019. Su actividad es la prestación de servicios de autohalding a las empresas del grupo Norwegian. CGT cuenta con cuatro representantes en el Comité de Empresa, tres de ellos adscritos al comité de Islas Canarias y uno al de Cataluña

Hecho no controvertido, descriptor 42 e informe técnico descriptor 68.

SEGUNDO.- El 10 de febrero de 2022, la empresa solicitó a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Economía Social la iniciación de los trámites legales para llevar a cabo la suspensión y reducción de jornada de hasta 197 trabajadores adscritos a los centros de trabajo referidos en el ordinal anterior, por causas coyunturales, organizativas y productivas.

A la comunicación se acompañaba poder de representación, memoria explicativa de las causas invocadas, nombre de los trabajadores empleados por la empresa, listados de personal afectado, criterios tomados en consideración para designar a los trabajadores afectados por la medida, documentación atinente al periodo previsto de aplicación de la misma, comunicación de apertura del periodo de consultas a la representación de los trabajadores y escrito dirigido a los Comités de empresa y Secciones sindicales de inicio del procedimiento así como la respuesta de éstos en relación a la composición de la Comisión negociadora.

Comunicación remitida a la empresa a la Dirección General de Trabajo: Descriptor 37, que damos por reproducido

Documentación remitida: Descriptores 38 a 41.

TERCERO.- Los criterios de designación de los trabajadores afectados por la medida fueron los siguientes:

a) Es tar de alta en la empresa

b) Pe rtenencia a los centros de trabajo de la empresa en los aeropuertos de Alicante, Barcelona, Las Palmas de Gran Canaria, Málaga y Palma de Mallorca.

c) Pr estar servicios como: administrativo, conductor/supervisor, coordinador, jefe de servicio, jefe de turno, operario de rampa, servicios auxiliares o técnico gestor.

d) La s suspensiones de contrato o reducciones de jornada se distribuirán de manera equitativa entre todas las personas trabajadoras del centro de trabajo afectado. No obstante lo anterior, se aplicará, además, los siguientes principios:

- Pr imará el criterio de la voluntariedad.

- Ad emás, tendrán prioridad aquéllas personas que hayan podido agotar el desempleo.

- En caso de que no haya suficientes voluntarios para cubrir cada posición, se aplicará el criterio de la antigüedad inversa en la empresa, entre todos los candidatos para cubrir la posición.

En cualquier caso, la aplicación de la medida expresada es una estimación, de manera que si por la situación de la Compañía por la superación de las circunstancias coyunturales que motivan la presente medida de suspensión de contratos y reducción de jornada se precisa una menor duración de la suspensión de cada uno de los contratos, se procedería a comunicar a los trabajadores la reanudación de su prestación de servicios. Dicha reanudación, se comunicaría a los empleados por orden de antigüedad en función de la categoría que ostenten y que habrá de corresponderse con la del puesto de trabajo que se precisase.

Descriptor 41, folios 15 y 16.

CUARTO.- El 11-2-2022 se constituyó la Comisión Negociadora, por los siguientes miembros:

Manuela CCOO

Vidal CCOO

Mariola UGT

Jose Ramón UGT

Jose Daniel CGT

Carlos José CGT

Carlos María US

Descriptores 4 y 49

QUINTO.- Las reuniones del periodo de consultas tuvieron lugar en fechas 15, 17 y 23 de febrero de 2022, cuyas actas damos por reproducidas, pudiendo destacarse, por lo que a la negociación interesa, los siguientes aspectos:

En el acta de la primera reunión, por la parte empresarial, tras la exposición de la situación financiera de Norwegian Air Resources Spain S.L, se realizó una análisis de la situación de Red Handling Spain S.L, exponiéndose las medidas propuestas como plan social y de acompañamiento a la medida de suspensión de contratos y reducción de jornada planteada, dándose traslado a continuación a la parte social para que expusieran las manifestaciones que consideraran necesaria, tanto respecto de la documentación puesta a su disposición como relativas a las manifestaciones realizadas por la parte empresarial, lo que así verificaron CCOO, UGT y CGT.

En el acta de la segunda reunión, repasada el acta anterior para confirmar el estado de firma de las actas de constitución como de la referida reunión, se pidió por USO, CCOO, UGT y CGT las aclaraciones pertinentes acerca del contenido de la Memoria e Informe Técnico, así como periodo de vigencia del ERTE que fueron atendidas por la parte empresarial, dándose por finalizada la reunión.

En el acta de la tercera reunión, revisada el acta de constitución de la Comisión Negociadora, introduciendo las modificaciones y correcciones interesadas por las Partes para su ulterior firma, por CGT se indicó que en su día se adhirieron a las manifestaciones de CCOO y UGT, no obstante lo cual, tras la revisión de la memoria y demás documentación, se retractaban de dicha adhesión. Por parte de UGT se indicó que con motivo de la prórroga de los ERTES de Fuerza Mayor y ante la posibilidad de aplicación del Sistema RED al sector de la Compañía, se consideraba que lo más conveniente era el desistimiento del proceso. Por parte de USO y CCOO se muestra conformidad con lo manifestado por UGT. Trasladas las anteriores manifestaciones a la parte empresarial, se sugiere pactar de manera unánime la prórroga del periodo de consultas, con la celebración de dos reuniones durante el mes de marzo. UGT reiteró lo manifestado con anterioridad, considerando que el desistimiento es la mejor opción con vistas a una mayor protección de los trabajadores, sin perjuicio de que se vuelva a iniciar el proceso de negociación de un ERTE ETOP. En el mismo sentido se manifestó CCOO. USO comparte la posición de CCOO y UGT al considerar innecesario el ERTE y el periodo de negociación. CGT se adhirió a la comentado anteriormente y reiteró que se debería desistir con motivo de la prórroga de los ERTE de fuerza mayor, reservándose el derecho de emitir un informe negativo en el plazo de 15 días.

Por la parte empresarial se propusieron como alternativas: prórroga del periodo de consultas, con la celebración de dos reuniones el 4 y 11 de marzo; finalizar el periodo de consultas con acuerdo, para la implantación de un ERTE hasta el 31- 5-2022, prorrogable; finalizar periodo de consultas con acuerdo, para implantación ERTE ETOP hasta la finalización del ejercicio de 2022, accediendo a la petición de la parte social de abonar un complemento. Además de constituir una comisión de seguimiento, con el fin de valorar las cuestiones de empleo y salidas voluntarias, solicitadas con anterioridad por la Parte Social.

Se acordó dar por finalizada la reunión, teniendo las partes por concluido el periodo de consultas sin acuerdo.

Acta primera reunión: Descriptor 50

Acta segunda reunión: Descriptor 53.

Acta tercera reunión: Descriptor 54

SEXTO.- El 16-3-2022 el sindicato CGT emitió informe negativo sobre las medidas objeto de negociación.

Descriptor 48.

SÉPTIMO.- Del resultado de la negociación se dio traslado a la representación legal de los trabajadores y a la Dirección General de Trabajo, mediante sendas comunicaciones en las que se incluían las siguientes estipulaciones:

'a. Suspensión y/o reducción de la jornada. La medida a aplicar será la de reducción de jornada, sin perjuicio de que la suspensión de los contratos de trabajo podrá ser utilizada por la empresa de manera excepcional y justificada durante el período de afectación. Los trabajadores permanecerán suspendidos o reducidos el tiempo mínimo indispensable y serán en todo caso rescatados anticipadamente en cuanto las circunstancias de la actividad así lo permitan. La medida inicialmente a aplicar será la de reducción de jornada para los trabajadores de los centros de trabajo de Málaga, Alicante, Barcelona, Las Palmas de Gran Canaria y Palma de Mallorca, en los términos previstos en el calendario de aplicación de la medida, del cual les damos traslado.

b. Días máximos de suspensión y/o reducción de jornada por trabajador. La suspensión de los contratos y reducción de jornada se iniciará el próximo día 30 de marzo de 2022 hasta el próximo día 31 de diciembre de 2022. Es decir, la medida acordada será utilizada por la Empresa de manera excepcional y justificada con un máximo, para cada trabajador, de 276 días naturales completos dentro del periodo de vigencia de la medida. Esta cifra, 276, constituye un máximo, lo que significa que los trabajadores permanecerán suspendidos/en reducción de jornada el tiempo mínimo indispensable y serán, en todo caso, rescatados anticipadamente en cuanto las circunstancias de la actividad así lo permitan, y de conformidad en lo previsto en el siguiente apartado.

c. Fijación y distribución de días de suspensión y/o reducción de jornada. La distribución de dichos días de suspensión se realizará de forma dinámica por la Empresa, por los periodos y el tiempo que sean necesarios en atención a la planificación y necesidades de la actividad y la carga de trabajo que haya que atender en cada momento.

d. Designación de los trabajadores afectados por la medida suspensiva y rescate anticipado en caso de incremento de la actividad o aparición de vacantes. Estarán potencialmente afectados por la presente medida colectiva la totalidad de la plantilla. La determinación de los trabajadores afectados en cada momento por la medida y el tiempo de la misma, dentro de los límites indicados en el apartado b) anterior, corresponde a la Empresa.

e. Preaviso empresarial. La Empresa comunicará a cada trabajador afectado la decisión de suspender y/o reducir su contrato de trabajo con el mayor tiempo posible y siempre con un mínimo de 24 horas. Igualmente, la Empresa comunicará a cada trabajador afectado la decisión de reincorporarlo al trabajo con una antelación mínima de 24 horas.

f. Formación de los trabajadores suspendidos o reducidos. Los trabajadores suspendidos o reducidos tendrán derecho a tomar parte en cualquier tipo de formación que se ofrezca a la plantilla de RED HANDLING. Del mismo modo, se programará a los empleados en suspensión o reducción cualesquiera acciones formativas necesarias.

g. Comisión de Seguimiento. Se conformará una Comisión Paritaria de Seguimiento que monitorice la aplicación de la medida'

Descriptores 3, 55, 56, 79.

OCTAVO: El 23 de marzo de 2022 se emitió informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre la tramitación del expediente de suspensión/reducción de jornada, y cuyo apartado décimo, atinente a las 'consideraciones de la Inspección sobre el expediente' concluía:

1.- Que la comunicación efectuada por la empresa, contiene la información que exige el artículo 17.2 del RD 1483/2012 a salvo de la concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornadas, tampoco se aporta calendario de las medidas en la comunicación de la decisión final de la empresa.

2.- En relación con la documentación aportada y acreditativa de las causas invocadas se aporta separado de la memoria, informe técnico. Los integrantes de la comisión negociadora social interrogados el día 22 de marzo manifiestan que la documentación aportada fue suficiente para las adecuadas negociaciones.

3.- Que en relación con la constitución de la comisión negociadora social, está constituida por las secciones sindicales con mayoría de representatividad en los comités de empresa de los centros afectados, los asistentes a la reunión manifiestan no existir discrepancias en cuanto a la legitimación de la comisión negociadora y así se desprende del contenido del acta de conformación de la misma.

4.- En relación con las negociaciones en el período de consultas, se hace constar que se celebran 3 reuniones, el 15 de febrero, el 17 y el 23 de febrero finalizando el período de consultas 'sin acuerdo'. Los entrevistados manifiestan que el período de consultas se desarrolló bajo el principio de buena fe'.

Descriptor 108, que damos por reproducido.

NOVENO.- El 13 de mayo de 2022 fue remitido correo electrónico convocando a sus destinatarios para reunión a celebrar el día 9 de junio de 2022, a los efectos de constituir la comisión de seguimiento del ERTE.

Descriptor 88.

DÉCIMO.-Al momento de iniciarse la tramitación del expediente de suspensión/reducción de jornada, la empresa estaba sujeta a ERTE por causa de fuerza mayor (COVID 19), con vigencia prorrogada hasta el 31-3-2022.

Descriptores 104, 106 y 107.

UNDÉCIMO .-La actividad de la empresa se encuentra vinculada a los vuelos operados por la compañía aérea Norwegian, y depende de tres factores distintos: a) Las salidas de los vuelos desde cada centro de trabajo; b) las pernoctas de los aviones (número de escalas que se realizan durante la noche); y c) Los 'A/C basados', consistente en el número de aviones que 'duermen' en un centro de trabajo sin estar matriculados en el mismo. Las previsiones para el año 2022 de dichos factores, frente a los datos de 2019, basadas en los datos ofrecidos por la compañía Norwegian, son las siguientes:

Ae ropuerto de Málaga:

Sa lidas de aviones: Reducción del 60% de las operaciones frente a las de 2019.

A/ C basados: Reducción del volumen en un 77%.

De scriptor 39, págs. 13 y 14.

Ae ropuerto de Alicante:

Sa lidas de aviones: reducción de al menos un 50%.

Pe rnoctas: 63% inferior.

A/ C basados: reducción del 65%, programándose únicamente 2 aviones a partir del mes de abril de 2022.

De scriptor 39, págs. 16 y 17.

Ae ropuerto de Barcelona:

Sa lidas de aviones: reducción del 77% del volumen total.

Pe rnoctas: ninguna actividad, frente a los 1640 del año 2019.

A/ C basados: Ninguno, frente a los 54 del año 2019.

De scriptor 39, pág. 19.

Ae ropuerto de Las Palmas

Sa lidas de aviones: Reducción del 77% del volumen total de 2019.

Pe rnoctas: Ninguna actividad.

A/ C basado: Un vuelo durante los tres primeros meses de 2022, frente a los 36 existentes en 2019.

De scriptor 39, pág. 21

Ae ropuerto de Palma de Mallorca:

Sa lidas de aviones: reducción de un 66% del volumen respecto al total de salidas de 2019.

Pe rnoctas: Ninguna actividad, frente a las 276 de 2019.

A/ C basado: Ninguna actividad, frente a los 9 vuelos de 2019.

De scriptor 39, págs. 23 y 24,.

In forme Técnico, descriptor 39, por reproducido.

Pe ricial don Benito

DÉCIMOSEGUNDO:Los porcentajes de evolución de la actividad que se prevén para cada centro de trabajo en la anualidad de 2022, frente a los datos constatados 2019 son los siguientes:

Salidas Pernoctas A/C basados

Málaga - 60% - 77,4 % -76,7%

Alicante - 49,5% - 62,7% -64,6%

Barcelona - 77,3% - NA - NA

Las Palmas - 77,1% - NA - 91,7%

Palma de Mallorca - 66,4% - NA - NA

NA: Ninguna actividad

Descriptor 39, Pag 25.

DÉCIMOTERCERO. -El número de vuelos realizados durante los años 2019 a 2022 en los centros de trabajo de la empresa son los siguientes:

Málaga-Costa del Sol

Vuelos por mes

2019 2020 2021 2022

Enero 424 313 0 152

Febrero 380 324 0 135

Marzo 478 246 2 186

Abril 572 0 8 258

Mayo 561 0 5 259

Junio 558 0 41 264

Julio 578 65 160 294

Agosto 543 59 167 283

Septiembre 504 50 178 264

Octubre 477 47 194 276

Noviembre 343 9 173 218

Diciembre 341 0 173 210

Alicante

Vuelos por mes

2019 2020 2021 2022

Enero 306 226 0 121

Febrero 269 246 0 100

Marzo 306 184 2 129

Abril 388 0 6 232

Mayo 382 0 3 239

Junio 390 0 44 256

Julio 422 62 135 284

Agosto 398 59 144 259

Septiembre 373 48 163 234

Octubre 368 55 171 246

Noviembre 366 8 133 193

Diciembre 261 0 132 186

Barcelona

Vuelos por mes

2019 2020 2021 2022

Enero 324 273 0 37

Febrero 293 266 0 28

Marzo 340 194 0 50

Abril 476 0 0 118

Mayo 470 0 0 130

Junio 440 0 2 148

Julio 465 32 36 169

Agosto 467 20 40 148

Septiembre 423 8 65 134

Octubre 390 9 61 135

Noviembre 289 0 31 86

Diciembre 294 0 42 76

Gran Canaria

Vuelos por mes

2019 2020 2021 2022

Enero 422 292 0 167

Febrero 367 282 0 143

Marzo 422 196 0 143

Abril 220 0 0 77

Mayo 154 0 0 21

Junio 150 0 4 19

Julio 149 4 5 23

Agosto 158 5 4 24

Septiembre 142 8 9 17

Octubre 208 17 36 71

Noviembre 307 3 123 145

Diciembre 297 0 147 151

Palma de Mallorca

Vuelos por mes

2019 2020 2021 2022

Enero 145 4 0 0

Febrero 124 16 0 0

Marzo 174 18 0 15

Abril 286 0 0 102

Mayo 335 0 0 120

Junio 367 0 10 154

Julio 390 22 68 188

Agosto 361 19 63 151

Septiembre 334 20 77 120

Octubre 254 12 80 116

Noviembre 30 0 0 1

Diciembre 16 0 0 2

Descriptor 92, Memoria que damos por reproducida.

DÉCIMOCUARTO.-. La medida de suspensión contratos/reducción de jornada está siendo aplicada de manera desigual en los diferentes centros de trabajo de la empresa.

Testifical doña Inocencia.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es competente para conocer del presente proceso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2 h) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados se sustentan bien en hechos no controvertidos o pacíficos, bien en cada una de las pruebas que se hacen constar en los ordinales que conforman el relato fáctico, con expresión concreta de su situación en autos o practicadas en el acto de juicio.

TERCERO.- Ejercita el sindicato accionante acción de conflicto colectivo impugnando la medida aplicada por la empresa consistente en la suspensión de contratos/reducción de jornada de la totalidad de la plantilla (197 trabajadores), adscritos a los centros de trabajo sitos en Barcelona, Málaga, Alicante, Mallorca y Gran Canaria, con una vigencia temporal de la medida desde el 30-3-2022 hasta el 31-12-2022, todo ello por causas productivas y organizativas, habiéndose llevado a término el preceptivo periodo de consultas, que finalizó sin acuerdo.

En esencia, son dos grandes bloques sobre los que se sustenta la pretensión de la parte demandante: de un lado, aquéllos que conforman la petición principal de nulidad del ERTE por concurrir a su juicio fraude de ley y abuso de derecho, aludiéndose también a la presencia de criterios de selección genéricos, citando en apoyo de su argumentación sentencias de esta Sala de lo Social de 7-10-2009 y 17-02-2014; y de otro, aquéllos motivos que inciden en la concurrencia de las causas productivas y organizativas invocadas, con base en los argumentos que expresó en el acto de juicio y que se reflejan en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Comenzando en primer término por la nulidad invocada, se opone por la empresa en el acto de juicio que dado que los presupuestos que sustentarían tal petición, de ningún modo se pusieron de manifiesto durante la negociación de la medida, no podría ahora articularse en este momento. Sin embargo, tal conclusión no puede acogerse por esta Sala, teniendo en cuenta el criterio expresado en STS de 18-09-2018, rco. 69/2017 (ROJ: STS 3580/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3580 ), por el que nada impide, una vez concluido el periodo de consultas sin acuerdo, y frente a la decisión unilateral de la empresa de aplicar las medidas colectivas de suspensión de contratos de trabajo, plasmar en la demanda judicial las sospechas relativas a la concurrencia de aspectos que pudieran interferir en el proceso, y legítimamente peticionen lo que a su derecho convenga.

Conforme a reiterada doctrina de la Sala Cuarta el fraude de ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, por todas: SSTS de 21 de junio de 2004, Rcud. 3143/2003 y de 14 de marzo de 2005, Rec. 6/2004) pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. Su existencia podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas presunciones ( STS de 24 de febrero de 2003, Rcud. 4369/2001).

Y así, se ha afirmado en STS de 22-9-2021, rco. 75/2021 (ROJ: STS 3490/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3490 ) que 'la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS de 6 de febrero de 2003, Rcud. 1207/02); y en la propia naturaleza del fraude de Ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían. O lo que es igual, el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial ( STS de 14 de mayo de 2008, Rcud. 884/2007).

La aplicación de la doctrina anterior, puesta en relación con la prueba practicada en el acto de juicio, hace inviable estimar la nulidad de la medida impugnada. Hemos de decir en primer término que la simple indicación de la posible concurrencia del fraude o abuso de derecho, como así parece desprenderse de las alegaciones de la demandante, no constituye per se, elemento suficiente para su constatación. Obsérvese que baste atender al desarrollo del periodo de consultas, contenido en los descriptores , 49, 51, 53, 54 y 79 para comprobar que en el mismo, tanto la parte empresarial, como la representación legal de los trabajadores, opusieron cuantos puntos de vista estimaron pertinentes a la hora de defender, bien la vigencia de la medida a adoptar, bien aquéllos aspectos que pudieran ser objeto de modificación, por ser más beneficioso para los trabajadores afectados por la medida.

Al descriptor 50, obra la primera de las actas del periodo de consultas, con exposición concreta de las medidas propuestas por la parte empresarial como plan social y de acompañamiento a la medida suspensiva, concretándose cada uno de los puntos relevantes atinentes a tal cuestión, para a continuación, darse traslado a la parte social para exponer las manifestaciones que entendieran necesarias, tanto respecto a la documentación puesta a su disposición como relativas a las manifestaciones realizadas por la parte empresarial, realizándose asimismo concretas propuestas como medidas de acompañamiento del expediente. Tanto CCOO, como UGT como la ahora demandante CGT emitieron los argumentos que estimaron oportunos, dándose por concluida la reunión y emplazándose las partes para su asistencia a la siguiente, que tuvo lugar el 17-2-2022.

Obra al descriptor 53 el acta de la segunda reunión, que sigue una línea similar a la previa, repasando los intervinientes el acta anterior para revisar confirmar el estado de firma de las actas de constitución y primera reunión para a continuación, proponerse por la representación de los trabajadores, las aclaraciones pertinentes que fundamentalmente afectaban a la Memoria e Informe Técnico presentados por la empresa para justificar la medida y vigencia del ERTE; e igualmente, al descriptor 54, consta el acta de la tercera reunión de 23-2-2022 en el que la parte social expresó que ante la posibilidad de aplicación del sistema RED al sector de la compañía, se consideraba que lo más conveniente era desistir del proceso, adhiriéndose a sus manifestaciones USO, CCOO y CGT, ratificándose la parte empresarial en su postura, ofreciendo incluso la amplicación del periodo de consultas en orden a alcanzar un acuerdo, o adoptar el ERTE con adopción de un complemento propuesto por la representación de los trabajadores, culminando la reunión sin acuerdo.

El apartado 3º del art. 47 ET impone a las partes el deber de negociar de buena fe, con proscripción del fraude de ley y el abuso de derecho, sin que exista un solo indicio en toda la prueba practicada que corrobore la práctica antisocial que se invoca por la parte actora. De hecho, el informe de la Inspección de Trabajo, obrante al descriptor 108, corrobora la buena práctica negocial, expresando en su punto 6 que ' sobre el desarrollo del período de consultas, interrogados los miembros de la comisión negociadora social manifiestan que el período de consultas se desarrolló bajo los principios de la buena fe empresarial, teniendo la oportunidad de formular las cuestiones pertinentes contando con la documentación acreditativa de la causa desde el inicio del período de consultas',concluyendo la Inspección:

'1.- Que la comunicación efectuada por la empresa, contiene la información que exige el artículo 17.2 del RD 1483/2012 a salvo de la concreción y detalle de las medidas de suspensión de contratos o reducción de jornadas, tampoco se aporta calendario de las medidas en la comunicación de la decisión final de la empresa.

2.- En relación con la documentación aportada y acreditativa de las causas invocadas se aporta separado de la memoria, informe técnico. Los integrantes de la comisión negociadora social interrogados el día 22 de marzo manifiestan que la documentación aportada fue suficiente para las adecuadas negociaciones.

3.- Que en relación con la constitución de la comisión negociadora social, está constituida por las secciones sindicales con mayoría de representatividad en los comités de empresa de los centros afectados, los asistentes a la reunión manifiestan no existir discrepancias en cuanto a la legitimación de la comisión negociadora y así se desprende del contenido del acta de conformación de la misma.

4.- En relación con las negociaciones en el período de consultas, se hace constar que se celebran 3 reuniones, el 15 de febrero, el 17 y el 23 de febrero finalizando el período de consultas 'sin acuerdo'. Los entrevistados manifiestan que el período de consultas se desarrolló bajo el principio de buena fe'.

Todo ello nos conduce a la desestimar la presencia de mala fe o abuso de derecho que pudiera derivar en la nulidad de la medida.

Y por lo que respecta al a inexistencia de criterios de selección específicos, sin adopción de medidas concretas, tal y como refiere la STS de 28-4-2017, rco. 214/2016 (ROJ: STS 2185/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2185 ), en asunto referido a despido colectivo pero cuyos argumentos son extrapolables a la cuestión que ahora nos ocupa, 'lo que exige la norma es la aportación de los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados, y sólo la ausencia de tal aportación de criterios daría lugar a la nulidad del despido, lo cual no concurre en el caso en que constan los criterios con independencia de la valoración que pueda hacerse de los mismos» ( STS SG 24/03/15 -rco 217/14-, asunto «Vinnell- Brown and Root LLC »), además de que 'la valoración y enjuiciamiento sobre los criterios de selección de los trabajadores afectados por la decisión extintiva empresarial, que, obviamente, es una decisión con efectos directa y primordialmente colectivos, como lo evidencia la propia naturaleza del proceso judicial que puede revisarla, no puede referirse al análisis concreto y minucioso de cada una de las situaciones particulares de los trabajadores individualmente afectados'.

Obra al descriptor 41, paginas 15 y 16, los concretos criterios de designación del personal afectado por el expediente suspensivo, concretándose en los siguientes aspectos:

e) Es tar de alta en la empresa

f) Pe rtenencia a los centros de trabajo de la empresa en los aeropuertos de Alicante, Barcelona, Las Palmas de Gran Canaria, Málaga y Palma de Mallorca.

g) Pr estar servicios como: administrativo, conductor/supervisor, coordinador, jefe de servicio, jefe de turno, operario de rampa, servicios auxiliares o técnico gestor.

h) La s suspensiones de contrato o reducciones de jornada se distribuirán de manera equitativa entre todas las personas trabajadoras del centro de trabajo afectado. No obstante lo anterior, se aplicará, además, los siguientes principios:

- Pr imará el criterio de la voluntariedad.

- Ad emás, tendrán prioridad aquéllas personas que hayan podido agotar el desempleo.

- En caso de que no haya suficientes voluntarios para cubrir cada posición, se aplicará el criterio de la antigüedad inversa en la empresa, entre todos los candidatos para cubrir la posición.

Se añadía además la siguiente previsión: ' En cualquier caso, la aplicación de la medida expresada en el presente Anexo es una estimación, de manera que si por la situación de la Compañía por la superación de las circunstancias coyunturales que motivan la presente medida de suspensión de contratos y reducción de jornada se precisa una menor duración de la suspensión de cada uno de los contratos, se procederá a comunicar a los trabajadores la reanudación de su prestación de servicios. Dicha reanudación, se comunicará a los empleados por orden de antigüedad en función de la categoría que ostenten y que habrá de corresponderse con la del puesto de trabajo que se precisa'.

De lo anterior se desprende que la empresa, ante las previsiones existentes, fija y determina de forma expresa los criterios de selección de trabajadores, detallando los criterios de prevalencia para afectar la medida a unos trabajadores frente a otros y designa la fórmula de reversión de la medida, caso de concurrir las circunstancias para ello, lo que impide declarar la nulidad del ERTE por motivos relacionados con la insuficiencia o parquedad de los criterios invocados.

CUARTO.- Descartada la nulidad, sólo queda a esta Sala examinar la concurrencia de las causas organizativas o productivas que se invocan por la empresa como sustento de su decisión, y que a juicio del sindicato accionante no concurren en ningún caso. Hemos de adelantar en primer término que ciertas aseveraciones de la demandante ni siquiera aparecen constatadas con hechos que pudieran verificar su toma en consideración como la presencia de ayudas al sector que se traducen en una reducción de tarifas, o la existencia de prolongaciones de jornada y cambios de turno que ha provocado que existan en la empresa más trabajadores a tiempo parcial que ejecutando una jornada completa, así como la presencia de una normalización del sector en el primer semestre de 2022, sin respaldo de dato alguno. Por ende, el examen de esta Sala, se concretará en el resto de aspectos controvertidos que se infieren de la argumentación de la demandante, así:

1.- Que no se ha acreditado la disminución de la actividad, no pudiendo compararse los datos de 2019 y 2022, pues se produciría un efecto de base, al no tomarse en consideración la recuperación producida en las anualidades de 2020 y 2021.

2.- Que la situación de la compañía para adoptar la medida es estructural y no coyuntural.

3.- Que no es posible acogerse a un ERTE por causas productivas y organizativas cuando está vigente aún ERTE por fuerza mayor derivado de la situación de COVID, prorrogado hasta el 31 de marzo de 2022.

Debemos apuntar en primer lugar, en relación con las causas organizativas y productivas que conforme a reiterada doctrina, expresada entre otras en la STS de 29-12-2010 (rco. 3876/2009, ROJ: STS 7621/2010 - ECLI:ES:TS:2010:7621) la coyuntura de la empresa afectada por las causas técnicas, organizativas o de producción justificativas del despido, es sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad, y que en el momento del despido (en este caso suspensión) tales problemas han de ser objetivables y no meramente hipotéticos (entre otras, las SSTS 17/05/05 -rec. 2363/04 -; 10/05/06 -rec. 705/05 -; 31/05/06 -rcud 49/05 -; 11/10/06 -rcud 3148/04 -; y 23/01/08 -rcud 1575/07 -; y 02/03/09 -rcud 1605/08 -).

En todo caso es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa, lo que supone -de un lado- la identificación precisa de dichos factores, y - de otro- la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador (en este sentido, la STS 14/06/96 -rcud 3099/95 -).

Y el control judicial previsto en la ley para determinar si las medidas adoptadas por la empresa para «superar» las dificultades que impidan su buen funcionamiento se ha de limitar en este punto a comprobar si tales medidas son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del «buen comerciante» (véanse las SSTS 10/05/06 -rcud 725/05 -; 31/05/06 -rcud 49/05 -; y 02/03/09 -rcud 1605/08 -).

Atendiendo a la prueba practicada, esta Sala concluye que han sido acreditadas la causas invocada por la empresa para sustentar la medida extintiva, medida que ya adelantamos, constituye una situación coyuntural y no estructural como así indica el sindicato demandante. Decimos esto porque siendo pacífico que la actividad de Red Hadling Spain S.L es la prestación de servicios auxiliares para las empresas del grupo Norwegian, su actividad se haya estrechamente vinculada al número de vuelos operados por la compañía en los centros de trabajo de la empresa demandada, así como a las pernoctas y la estancia de aviones en los concretos aeropuertos cuando no se hallan matriculados en los mismos.

Es evidente, de los datos contenidos en el informe técnico y la memoria aportados por la empresa, que la actividad del grupo aeronáutico, se ha visto afectada por la situación de pandemia, con una disminución de evidente en el año 2020 de los vuelos operados, con ausencia total de los mismos en los meses de abril a junio, coincidente con la declaración del estado de alarma, y una ligerísima recuperación que se ha ido poniendo de manifiesto en las mensualidades posteriores. Teniendo en cuenta que, por la evolución de la situación sanitaria, y de los datos ofrecidos por los cuadros contenidos en el ordinal décimosegundo de esta resolución (descriptor 92), se observa que en 2022 se ha ido aumentando progresivamente el número de vuelos operados, es notorio que la situación que motiva el ERTE no es estructural, sino coyuntural, sujeta a una temporalidad propiciada por la circunstancias concurrentes y que justifican que la empresa haya acudido a un expediente temporal de suspensión de contratos/reducción de jornada y no a un expediente de regulación de empleo sujeto a causas estructurales y definitivas, ajenas a una posible recuperación.

Tampoco podemos apreciar, como así se sostiene por el sindicato demandante que no sea posible acudir a un ERTE por causas organizativas y productivas estando aún vigente el ERTE por fuerza mayor derivado de la situación de COVID-19. Y ello es así por cuanto, como se ha declarado probado, dicho expediente por fuerza mayor, expiraba el 31-2-2022, siendo que la nueva medida pretende su aplicación a partir de dicha data y hasta el 31-12-2022, conforme a las previsiones que señala la compañía. Cuestión distinta es que la causa invocada, con base a las mismas no se declarase concurrente, conclusión que ya adelantamos no puede prosperar.

Y ello es así porque del análisis del informe técnico como de la memoria aportada por la empresa se desprende que concurren aún circunstancias que inciden directamente en la actividad de la empresa que provocan una descompensación entre aquélla y la fuerza de trabajo que se vincula a su plantilla, que debe ser abordada a través de la medida adoptada, y que se estima proporcionada.

Véase que del informe técnico (descriptor 39) se desprende la estimación de una clara disminución, en cada uno de los centros de trabajo, de cada uno de los factores intervinientes en la actividad, esto es, vuelos operados, pernoctas y A/C basados, arrojando los siguientes datos:

Aeropuerto de Málaga:

Salidas de aviones: Reducción del 60% de las operaciones frente a las de 2019 (pag 13).

A/C basados: Reducción del volumen en un 77%.

Aeropuerto de Alicante:

Salidas de aviones: reducción de al menos un 50%.

Pernoctas: 63% inferior.

A/C basados: reducción del 65%, programándose únicamente 2 aviones a partir del mes de abril de 2022. (pag. 16 y 17)

Aeropuerto de Barcelona:

Salidas de aviones: reducción del 77% del volumen total.

Pernoctas: ninguna actividad, frente a los 1640 del año 2019.

A/C basados: Ninguno, frente a los 54 del año 2019. (pag 19)

Aeropuerto de Las Palmas

Salidas de aviones: Reducción del 77% del volumen total de 2019.

Pernoctas: Ninguna actividad.

A/C basado: Un vuelo durante los tres primeros meses de 2022, frente a los 36 existentes en 2019.

Aeropuerto de Palma de Mallorca:

Salidas de aviones: reducción de un 66% del volumen respecto al total de salidas de 2019.

Pernoctas: Ninguna actividad, frente a las 276 de 2019.

A/C basado: Ninguna actividad, frente a los 9 vuelos de 2019.

De lo anterior se desprende, con carácter general, una reducción de actividad en 2022, frente a los datos de 2019, previos a la situación de pandemia, que se concreta en los siguientes porcentajes:

Salidas Pernoctas A/C basados

Málaga - 60% - 77,4 % -76,7%

Alicante - 49,5% - 62,7% -64,6%

Barcelona - 77,3% - NA - NA

Las Palmas - 77,1% - NA - 91,7%

Palma de Mallorca - 66,4% - NA - NA

Na: Ninguna actividad

Los datos fueron refrendados por el autor del informe, don Benito, que despuso en el acto de juicio, ratificando aquél y declarando que los datos de vuelos operados se obtenía de la propia compañía Norwegian, sin que los mismos pudieran ser contrastados con los reales ofrecidos por AENA, al ser previsiones de futuro, siendo que los mismos, por otro lado, no han sido desvirtuados, reconociendo el sindicado demandante la documental indicada.

Asimismo, tampoco pueden dejarse a un lado los datos ofrecidos por la memoria, obrante al descriptor 92 en el que se ofrece el número de vuelos realizados en las anualidades 2019 a 2022 en los centros de trabajo de la empresa, y que si bien muestran en 2022 una cierta recuperación respecto a la anualidad inmediatamente anterior, aún quedan lejos de alcanzar el volumen de operaciones alcanzadas en 2019, en el año previo al inicio de pandemia COVID en el que volumen de actividad arrojaba datos de normalidad, como se desprende de los cuadros contenidos en el ordinal séptimo de la presente resolución.

Véase, por poner un ejemplo, que en los meses de enero de cada una de las anualidades, la memoria arroja los siguientes resultados:

Málaga-Costa del Sol: 424 frente a 152 vuelos operados.

Alicante: 306 frente a 121 vuelos operados.

Barcelona: 324 frente a 37 vuelos operados.

Gran Canaria: 422 frente a 167 vuelos operados.

Palma de Mallorca: 145 frente a 0 vuelos operados.

Pero incluso escogiendo los datos de mensualidades ulteriores, más cercanas a época estival como puede ser el actual del mes de junio, los resultados tampoco indican una recuperación completa. A así:

Málaga-Costa del Sol: 558 frente a 264 vuelos operados.

Alicante: 390 frente a 256 vuelos operados.

Barcelona: 440 frente a 148 vuelos operados.

Gran Canaria: 150 frente a 19 vuelos operados.

Palma de Mallorca: 367 frente a 154 vuelos operados

Si a todo ello le unimos que en fecha 13-5-2022 se convocó reunión para la constitución de la comisión de seguimiento y que la medida está siendo aplicada de forma proporcional por la empresa a las plantillas de los distintos centros de trabajo, tal y como declaró doña Inocencia, Jefa de escala en Málaga y Jefa de Operaciones en España en la compañía, afectando por ejemplo únicamente al 50-60% de la plantilla del centro de trabajo de Barcelona, se entiende acreditada la causa invocada por la empresa y por ende, rechazada la pretensión subsidiaria de ser declarada no ajustada a derecho la medida suspensiva adoptada con la empresa, debe desestimarse en su integridad la demanda interpuesta.

QUINTO.- En cuanto a la multa por temeridad solicitada por la empresa en el acto de la vista, entiende esta Sala que no procede su imposición, pues el sindicato accionante ya expresó en el periodo de consultas su discrepancia con las medidas que iban a aplicarse por la empresa, remitiendo informe negativo el 16-3-2022 en el que expresaba las razones por las que disentía de la medida a aplicar, que en definitiva no son más que la reproducción de las ahora alegadas en demanda y juicio, de lo que se desprende que la actuación del sindicato no respondió a una actuación sin fundamento alguno ni obedeció a una actuación imprudente de la que se pudiera derivar la imposición de la multa solicitada por la empresa.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos la demanda interpuesta por la representación letrada de la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT) en materia de conflicto colectivo (impugnación colectiva suspensión de contratos) frente a la empresa RED HANDLING SPAIN S.L, absolviendo a esta última de todos los pedimentos de la demanda.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que, contra la misma cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo deCINCO DÍAShábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia Gratuita, deberá acreditar haber hecho el depósito de 600 euros previsto en art. 229.1.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado la cantidad objeto de condena de conformidad con el art. 230 del mismo texto legal, todo ello en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en el Banco de Santander Sucursal de la Calle Barquillo 49, si es por transferencia con el nº 0049 3569 92 0005001274 haciendo constar en las observaciones el nº 2419 0000 00 0123 22 (IBAN ES55) ; si es en efectivo en la cuenta nº 2419 0000 00 0123 22 (IBAN ES55), pudiéndose sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que conste la responsabilidad solidaria del avalista.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.