Sentencia Social Nº 830/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4662/2006 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

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Rec.contra Sent nº 4662/06

Recurso contra Sentencia núm. 4662 de 2.006

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a trece de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 830 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 4662/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 19-5-06, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia, en los autos núm. 114/02, seguidos sobre RECARGO DE PRESTACIONES, a instancia de D. Íñigo , asistido del Letrado Dª Rocío Mayol Tur, CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S.A., representada por el Letrado D. Enrique Capella Alemany, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S.A., representada por Enrique Capella Alemany, GRUPO URALITA, S.A. y contra EQUIPAMIENTOS SANITARIOS DE VALENCIA, S.L.V. representada por el Letrado D.Francisco Javier Bercero Gil y en los que es recurrente D. Íñigo Y CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 19-5-06 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva invocadas por la empresa Ideal Standard Industrial, S.L. y las excepciones de falta de acción y caducidad de la instancia opuestas por las empresas Cerámicas Sanitarias Reunidas, S. A. y Grupo Uralita, S. A., debo desestimar las demandas interpuestas por CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S,L. contra D. Íñigo , EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Y estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Íñigo , contra CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS, IDEAL STANDARD INDUSTRIAL, S.L Y GRUPO URALITA,S.A. Y EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro la existencia de responsabilidad de la empresa CERAMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S.A. por la falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional de D. Íñigo , así como la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la Seguridad Social derivadas de dicha enfermedad profesional, tanto de las vigentes como de las que se puedan producir en el futuro, sean incrementadas en el 30 por ciento con cargo exclusivo a la empresa responsable Cerámicas Sanitarias Reunidas, S. A., empresa a la que se condena a estar y pasar por dicha declaración con todas sus consecuencias legales, absolviendo al resto de los codemandados y con la consiguiente confirmación de la resolución de 24 de septiembre de 2001 y la posterior resolución confirmatoria de 6 de junio de 2005, declarando la nulidad de la resolución de 27 de diciembre de 2001. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el demandante, Don Íñigo , nacido 25 de septiembre e 1955 y con DNI NUM000 , afiliado a la SS con el nº NUM001 , venia prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa CERAMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S.A. (antes denominada PORSAN, S.A.)desde 2 de abril de 1979 con la categoría profesional de oficial de 2 y en el puesto de trabajo de cabina esmaltado, en el centro de trabajo de Chiva.

SEGUNDO.- Que La empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A., se dedica a la actividad de la Industria Cerámica, y le es de aplicación el Convenio de las Industrias del Vidrio y Cerámica de ámbito estatal.

TERCERO.-Que, por el INSS se declaro al trabajador afecto a incapacidad permanente total para su profesión habitual, en fecha 14/6/00 y fecha de efecto 14 de junio de 2000, con origen en enfermedad profesional en virtud de informe del EVI de fecha 13 de junio de 2000 con el cuadro clínico de silicosis y percibiendo como subsidio el 55% de la base reguladora de 289.025 pesetas, causando baja en la empresa en fecha 12 de junio de 2000, doc de D: Íñigo 18 y 19

El trabajador previamente había estado en incapacidad temporal desde el 10 de abril de 2000 a 13 de junio de 2000, percibiendo un subsidio del 75% de la base reguladora diaria de 9.009 pesetas.

Al actor le fue reconocido el plus de toxicidad por sentencia de fecha 26 de febrero de 2001, del Juzgado de lo Social nº 13 de Valencia , doc nº 21 de los por él aportado.

CUARTO- Que, instado expediente de recargo de prestaciones, por D. Íñigo y respecto de Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. se dictó resolución en fecha 24 de septiembre de 2001, salida 27 de septiembre por el INSS, proponiéndose un recargo del 30 % de las prestaciones, por considerar que existe relación causa efecto entre la omisión de las medidas de seguridad con infracción de los preceptos 123 LGSS y 24 Decreto 1646/72 de 23 de junio y ley 31/95 de 8 de noviembre y la enfermedad profesional del trabajador.

QUINTO.- Contra esta resolución, se formulo reclamación previa por D. Íñigo y Cerámicas Sanitarias en fecha 30 de octubre de 2001.

Esta última y transcurrido y el plazo para que pudiera entenderse desestimada la resolución, presentó demanda que fue repartida al juzgado de lo Social nº 10 y registrada con el nº 1015/01 doc. nº 4, solicitando la anulación de la resolución impugnada , desistiendo de la misma al tener conocimiento de la resolución de fecha 27 de diciembre de 2001 en la que se anulaba tal recargo.

SEXTO.- Que por Resolución de 27 de diciembre de 2001 el INSS acuerda "..anular la resolución frente a la que se reclama, reponiendo el expediente al procedimiento inicial, para que se dicte en su momento una nueva resolución".

SEPTIMO.- Que frente a la resolución del INSS denegatoria de las reclamaciones presentadas, se formuló demanda por D. Íñigo , en fecha 8 de febrero de 2002, ante el Decanato de los Juzgados de Valencia y repartida a este Juzgado y registrada con el nº 114/02 y por Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. en fecha 6 de marzo de 2002, y registrada con el nº 227/02, que fue acumulada a la anterior por auto de fecha 8 de marzo de 2002 .

OCTAVO.-Que la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Valencia, emitió un informe en fecha 6 de mayo de 2003 declarando la existencia de relación de causalidad entre la enfermedad profesional padecida por D. Íñigo y la infracción de normas de seguridad y salud laboral cometidas por la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A., proponiendo un recargo de las prestaciones de S. Social del 50 por ciento por calificar las faltas cometidas de muy graves, doc nº 1 del ramo de prueba de D. Íñigo .

NOVENO.- Que en fecha 17 de abril de 2002 por el INSS se dicta acuerdo de suspensión del procedimiento, por la existencia de procedimiento penal, si bien en fecha 10 de mayo de 2005 se dicta acuerdo de reanudación del procedimiento administrativo.

Que en fecha 6 de junio de 2005 se dicto resolución por la Dirección Provincial del INSS en la que aprecia relación de causa efecto entre la omisión de las medidas de seguridad con la enfermedad contraida y por aplicación de los preceptos 24 Decreto 1646/72 de 23 de junio por entender que la enfermedad profesional fue consecuencia de la omisión de las medidas de seguridad y 12,3,15 a b f y h 16 1y 2 de ley 31/95 de 8 de noviembre y 3, 5 1,2 y 3 y 6.1, 8 y 9 y 5-3 del RD 39/97 de 17 de enero y art. 8 y 9 y 5-3 RD 3-1 RD 1215/97 , en la que se impone el recargo del 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S.A. y ello en virtud de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004 que determina que no existe norma alguna que autorice la suspensión de la tramitación del expediente de recargo, por referirse el artículo 3-2 del R. D. 5/2000 solo a los expedientes sancionadores

DECIMA.-Contra esta resolución se formulo reclamación previa en vía administrativa en fecha 27 de julio de 2005 por CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S.A., que pretendía la anulación; como por D. Íñigo en fecha no consta, que pretendía el incremento al 50%. Ambas se desestimaron por resolución de fecha 13 de septiembre de 2005

UNDECIMO.- Que se formuló demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valencia el día 11 de noviembre de 2005, por la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S. A., que fue turnada a este Juzgado y registrada con el nº 100/05 , y que fue acumulada a la presentes actuaciones por Auto de este Juzgado de fecha 2 de enero de 2006 .

DUODÉCIMO.- Que si bien por D. Íñigo no se formuló demanda contra la resolución de 13 de septiembre de 2005, el pasado 18 de enero de 2006 y en la vista, solicito ampliar la demanda contra la resolución de fecha 6 de junio de 2005

También en la vista señalada para el pasado 11 de mayo de 2005 se solicitaba la ampliación de la demanda contra las empresas Equipamientos Sanitarios de Valencia S. L. U. y la entidad Grupo Uralita, S. A.

DECIMOTERCERO.- Que por contrato de compraventa mercantil la empresa de fecha 31 de enero de 2003 la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S. A. vendió la fábrica de Chiva, donde trabajaba D. Íñigo , a la empresa Equipamientos Sanitarios de Valencia, S. L. U., si bien en la actualidad se denomina Ideal Standar Industrial, S. L., por cambio de denominación social, sin que el actor haya trabajado nunca para dicha empresa al haberse producido su baja 12 de junio de 2000 en la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S. A., no constando que exista ninguna otra vinculación entre esta empresa e Ideal Standar Industrial, S. L. que la derivada de dicha compraventa. (Hecho conforme).

DECIMOCUARTO.- La empresa Grupo Uralita, S. A. es la empresa matriz de Cerámicas Sanitarias Reunidas, S. A., sin que el actor haya trabajado nunca para dicha empresa, siendo una empresa con personalidad jurídica independiente y teniendo ambas sus propios recursos económicos y materiales. ( Hecho conforme).

DECIMOQUINTO-. En el centro de trabajo de Chiva existe un gran número de trabajadores afectados con problemas de silicosis, en distintos grados, además de D. Íñigo así D. Juan Enrique , con incapacidad permanente absoluta desde 6 de marzo de 2000, Dª Lidia con incapacidad permanente total desde el 22 de octubre de 2001; D. Luis Carlos ; D. Rafael con incapacidad permanente total desde el año 2001; D. Gaspar ; D. Arturo , con incapacidad permanente absoluta desde el 6 de mayo de 2003; D. Juan Carlos , con incapacidad permanente total desde el 13 de diciembre de 2002; Dª. Cristina , con incapacidad permanente total desde el 12 de mayo de 2003; D. Carlos Daniel , con incapacidad permanente total cualificada por sentencia del Juzgado Social Dieciseis de 19 de noviembre de 2001 ; D. Salvador , con incapacidad permanente total por sentencia del Juzgado Social Dieciseis de 11 de octubre de 2001 ; D. Jorge , con incapacidad permanente total por resolución del INSS de 15 de septiembre de 2003; D. Francisco ; D. Bruno ; D. Benjamín ; D. Alexander , con incapacidad permanente total desde el 12 de agosto de 2003; D. Pedro Francisco ; D. Jesús María ; D. Jose Francisco ; D. Rodrigo ; D. Luis ; D. Isidro ; D. Gerardo ; D. Eugenio ; D. Cosme ; D. Casimiro ; D. Augusto ; D. Alvaro ; D. Agustín ; D. Victor Manuel ; D. Ángel Daniel ; D. Ángel Jesús ; D. Miguel Ángel ; D. Adolfo ; D. Andrés , con incapacidad permanente total por sentencia del Juzgado Social Quince de 29 de septiembre de 2004 ; D. Cesar y D. Emilio . Así resulta de los distintos diagnósticos obrantes en la documental aportada por D. Íñigo como doc nº 30

DÉCIMOSEXTO.- Que en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Requena. Se siguen las D.P. nº 176/01 en virtud de querella interpuesta por D. Juan Enrique y D. Íñigo contra la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A..

DECIMOSEPTIMO.- Según consta en el informe del Médico Forense elaborado para la causa penal, doc nº 30 aportado por D. Íñigo ".. La silicosis es un tipo de neumoconiosis y puede definirse como una enfermedad pulmonar fibrosante causada por la inhalación de polvo de sílice en el ambiente laboral, estando incluida en el cuadro de enfermedades profesionales. Habitualmente resulta de una exposición a largo plazo al polvo de sílice en bajas cantidades, aunque el tiempo de aparición y la gravedad de la enfermedad dependen también de factores como la forma de reaccionar de cada persona o susceptibilidad individual y la cantidad de polvo aspirado. Una vez diagnosticada la enfermedad, debe retirarse al trabajador de la fuente de exposición al polvo de sílice, para evitar la agravación posterior. No tiene un tratamiento específico efectivo, limitándose a terapéuticas de tipo sintomático o paliativo, y las encaminadas a la prevención o tratamiento de sus complicaciones.

En el caso que nos ocupa el informado ha trabajado durante 21 años en una cabina como soplador y fregador de piezas secas, con riesgo de exposición a polvo de sílice, tras lo que ha sido diagnosticado de silicosis nodular simple, presentado una insuficiencia respiratoria ligera.

DECIMOOCTAVO.- En el puesto de trabajo de esmaltador se realiza la tarea de esmaltado a pistola de las piezas cerámicas que llegan por medio de una cadena al puesto de trabajo. La actividad es realizada en el interior de una cabina que dispone de extracción artificial con un caudal variable de 8000 a 12000 m3/la hora, según el tipo de cabina que se esté trabajando y de cortina de agua. La empresa dispone de tres tipos de cabinas para realizar esta actividad, disponiendo todas de cortina de agua. Las más antiguas, del año 1988, con un caudal de aspiración de 8000 m3/la hora, donde el esmaltado es realizado por los trabajadores y estando construidas de hierro. Otras más modernas, año 1998, con un caudal de aspiración de 12.000 m3/la hora, siendo también realizado el esmaltado por los trabajadores, estando construidas con acero inoxidable y, por último, existe una cabina robotizada, adquirida recientemente, con las mismas características que la anterior, pero en la que se ha sustituido al trabajador por un robot". (doc nº 2 de D. Íñigo ).

DECIMONOVENO.- El actor, como el resto de empleados del centro de Chiva nunca realizaba rotaciones en su puesto de trabajo, permaneciendo todo la jornada en la cabina. La limpieza se hacia mediante un barrido cada sábado y se volcaba fuera, los sistemas de aspiración desembocaban en el tejado, que siempre estaba abierto por lo que el polvo entraba, las canalizaciones tenían que ser desopturadas.

VIGESIMO.- La empresa demandada no abonaba el plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad a los trabajadores, por el trabajo con ambiente de polvo de sílice, por lo que D. Íñigo demando a la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S. A. y obtuvo sentencia favorable del Juzgado Social número trece de los de Valencia en los autos nº 11.360/2000 de fecha 26 de febrero de 2001.

De hecho a los trabajadores en general y al actor en particular, la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S. A. no les informó en ningún momento del peligro del producto tóxico con el que trabajaban, ni les dio curso alguno de formación específica preventiva de dicho riesgo laboral hasta mayo del año junio de 2001

VIGESIMOPRIMERO.- Consta que en el centro de trabajo de Chiva los trabajadores en general y el actor en particular no recibieron mascarillas hasta el año 1980, pasando a recibir entonces una mascarilla de papel por semana, y siendo obligatorias a partir del año 2000. (testifical y documental).

VIGESIMOSEGUNDO.- A D. Íñigo la empresa demandada Cerámicas Sanitarias Reunidas, S. A. le efectuó reconocimientos en julio de 1975 en los años 1975, 1976, 1977, 1978, 1979,1981, 1982, 1984, 1985, 1987,1988 y 1989, posteriormente en los años 97(apto con limitaciones) 1998 a 2000 ( resultando apto para su tarea habitual), tratándose de reconocimientos genéricos y sin pruebas especificas. Doc 10 de Cerámicas Sanitarias y 11 de D. Íñigo .

Que además se hacían con la unidad móvil placas de tórax pero eran muy pequeñas (testifical y documental)

En abril de 2002 por la Mutua Fremap se hicieron reconocimientos específicos, doc 15 de D. Íñigo

VIGESIMOTERCERO.- La empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas S. A., antes Porsan, S. A., no realizaban mediciones del polvo de sílice trimestralmente en los puestos de trabajo con riesgo de contaminación (testifical)

Por la Unión de Mutuas, doc 3 de D. Íñigo se informa que existe riesgo silicótico en la limpieza del moldes junto a cabinas de aplicación de esmaltado, debiendo de usar mascarilla de protección, así como mejorar la velocidad de captación

La Mutua Cyclops se hizo cargo del aseguramiento a partir de 1 de marzo de 1996, realizando una primera medición el 3 de diciembre de 1997 en la que no apreció riesgo de silicosis en los puestos examinados de operación de moldes/colage manual, colage semiautomático y esmaltado (pulidor); en la medición de 12 de julio de 2000 apreció riesgo moderado de silicosis en el puesto de trabajo de cogedor (D.R. 85%) y riesgo intolerable en los puestos de trabajo de pulidor (D. R. 980%), esmaltador (560%) y sacador 228%); en la medición de diciembre de 2000 apreció riego por sílice en los puestos de esmaltador, colage manual (bidés) y esmaltado galloto (esmaltador) y en las mediciones de 27 de noviembre y 18 de diciembre de 2001, concluye que hay riesgo de sílice en los puestos de trabajo de esmaltador-sacador (esmaltador galloso), Karamag nuevo y colado de moldes móvil de Shank, ambos de collage manual.. doc nº 4 de D. Íñigo y doc nº 3 de Cerámicas Sanitarias.

Ambas Mutuas hacían recomendaciones en cada nueva medición, la primera obligatoriedad de usar mascarillas de protección De papel) para todos los puntos medios(limpieza de moldes, dar talco y corte de placas de amianto, mejoras la velocidad de captación de la aspiración, localizada existente en los puestos de limpieza de moldes, ya que esta es insuficiente, realizar rotación de trabajadores en la limpieza de moldes, para no ser siempre los mismos que estén expuestos. Doc nº 3 de D. Íñigo .

VIGESIMOCUARTO.-En el informe de la visita realizada por el Gabinete de Seguridad e Higiene en la empresa demandada, se determinaron los siguientes valores de polvo silíceo, con un contenido de SIO2 libre del 7,45%, el día 17 de enero de 2000 de 1,5-1,0-2,7-3,1, inferiores a los valores considerados en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 30 de noviembre de 1961 , que la fija en 3, pero superiores a los establecidos por la American Conference of Governmental Industrial Hygienists de los EE.UU. de América, edición 1.998: 0,95; así como los valores de referencia higiénicos VLA: Documento sobre límites de Exposición Profesional para Agentes Químicos en España (aprobado por la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo 16-12-98), que es de 0,95. El 1-03-2000, respecto al mismo elemento, pero con un contenido de SIO2 libre del 35,64, se obtuvieron los siguientes resultados: 0,5-0,9-2,3-1,7-1,4-0,9-1,5, que son inferiores a los límites del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres y Nocivas, que lo fijan en 3 , y superior a los límites de los otros dos valores de referencia manejados, que lo sitúan ambos en 0,265. En el Informe de 29 de junio de 2001 (mediciones de marzo y abril de 2001), se concluye que existe riesgo de exposición al polvo de sílice en los puestos de trabajo de esmaltado en cabinas, colocador de piezas, esmaltador y sacador de piezas, estableciéndose en todos los casos una serie de recomendaciones. (doc nº 2 de D. Íñigo y 5 de Cerámicas Sanitarias.)

VIGESIMOQUINTO.- La empresa dispone de tres tipos de cabinas para realizar esta actividad, disponiendo todas de cortina de agua. Las más antiguas, del año 1988, con un caudal de aspiración de 8000 m3/la hora, esta línea fue de esmaltado manual hasta 1988 en el que se instalaron dos robots ".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Íñigo y la empresa CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS, S.A., habiendo sido impugnada a su vez por ambos y por la empresa EQUIPAMIENTOS SANITARIOS VALENCIA, S.L.V.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda interpuesta por la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A., contra el trabajador el INSS y la TGSS, y acogió parcialmente la demanda del trabajador contra los demás codemandados, estableciendo la existencia de responsabilidad de la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.L., por falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional del trabajador y el incremento del 30 por 100 de las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la Seguridad Social derivadas de dicha enfermedad profesional con cargo a la empresa responsable Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A., se interpone recurso de suplicación tanto por la representación letrada de la mercantil Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A., como por la representación letrada del trabajador, siendo impugnados respectivamente de contrario, y además el recurso del trabajador por la empresa Equipamientos Sanitarios de Valencia, S.L. Y entrando en el análisis del recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa Cerámicas sanitarias Reunidas, S.A., se postula con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) la modificación de los hechos declarados probados y en concreto interesa la adición de un párrafo al hecho probado octavo, cuyo texto se indica en su escrito de recurso y que pretende, en esencia, que se haga constar que el Informe de la Inspección de Trabajo de mayo de 2003 no fue tenido en cuenta por la Entidad Gestora o recogido en sus resoluciones de 2001 y 2002, basando la petición revisoria con los documentos obrantes a su ramo de prueba que indica y que no pueden amparar la revisión ya que o bien se trata de prueba testifical documentada, inidonea a efectos revisorios, o bien resoluciones administrativas también inadecuadas a efectos revisorios. Sin olvidar el hecho de que por razones temporales, el documento de 2003 no puede ser tenido en cuenta en resoluciones administrativas de 2001 y 2002. Continua el recurso pretendiendo la modificación del hecho probado decimoquinto, en el sentido de sustituirlo por otro, cuyo texto alternativo propuesto obra en el recurso y del contenido de la prueba en que se ampara el Juzgador de instancia no se evidencia error irrefutable en la sentencia impugnada, amen de que se pretende su modificación en base a la particular valoración de la parte recurrente sin basarla en prueba alguna que evidencie el error del Juzgador "a quo". Respecto del ordinal decimoséptimo se postula un nuevo texto que no puede alcanzar éxito ya que el contenido del mismo hace referencia a que en el Informe médico forense no consta acreditado la existencia de relación causal entre la enfermedad profesional y las condiciones reales del puesto de trabajo del trabajador así como el resto de denunciantes, revisión fáctica que no puede prosperar porque lo propuesto constituye una valoración jurídica ajena al factum de una sentencia, sin olvidar que la redacción se ofrece en sentido negativo, también vedado a un relato fáctico. Continua el recurso interesando la revisión del ordinal vigesimoprimero en el sentido de sustituirlo por otro contenido, cuyo texto alternativo propuesto, obra en el recurso y en el que se haga constar que desde el inicio, en el centro de trabajo de Chiva los trabajadores en general y el actor en particular recibieron mascarillas homologadas. Indica como documento revisorio, el obrante en autos de su ramo de prueba al folio 13 y testifical. Pero la solicitud revisoría no puede prosperar por cuanto se ampara en prueba testifical que es inidonea a efectos revisorios y respecto del documento nº 13 no resulta directamente lo interesado por la parte recurrente. También se pretende la revisión del ordinal vigesimosegundo para el que propone una nueva redacción, que en síntesis haga constar que la inspección de los servicios médicos de empresa no detectaron deficiencias dignas de mención, pero la revisión fáctica no puede alcanzar éxito, ya que si bien basa la revisión en el documento obrante en autos de su ramo de prueba al folio nº 7, y su contenido si bien es cierto, de la existencia de tal documento no se deduce error alguno del juzgador de instancia respecto de los extremos fácticos que se recogen en el texto cuya supresión en parte se interesa, no apreciándose error directo e irrefutable del magistrado "a quo" en la valoración de la documental invocada- ex. art. 191 b) LPL -. Por último, se postula la adición de un párrafo al ordinal vigesimocuarto, en el que se haga constar, en esencia, unas conclusiones sacadas por el recurrente respecto de informes del técnico del gabinete de Seguridad e Higiene de la Administración autonómica en torno a los valores límites de exposición. Avala esta petición revisoria con la documental obrante en su ramo de prueba a los folios nº 5 y 6. Pero tampoco se admite la revisión postulada ya que lo pretendido por el recurrente no se deriva directamente de la documental invocada, debiéndose acudir a hipótesis, razonamientos o conjeturas para alcanzar la convicción en torno a los extremos fácticos propuestos.

SEGUNDO.- Respecto del derecho aplicado, se denuncia en el recurso de la empresa recurrente, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción del artículo 71 LPL en relación con las excepciones de caducidad y falta de acción legal. Argumenta, en resumen, que el trabajador no interpuso demanda contra la resolución de la Entidad Gestora de septiembre de 2005, por lo que se produce la infracción del Art. 71 LPL. La censura jurídica está abocada al fracaso. La primera premisa de la que hay que partir es que la Entidad Gestora dictó Resolución en fecha 24.09.2001, tras instruir el correspondiente expediente, declarando la existencia de responsabilidad de la empresa recurrente por falta de medidas de seguridad e higiene, imponiendo a la citada empresa un recargo de las prestaciones de Seguridad Social del 30 % de las prestaciones. Contra dicha resolución la empresa recurrente y el trabajador Sr. Íñigo , interpusieron, respectivamente, reclamación previa en 30-10-2001, y posteriormente demanda la empresa recurrente solicitando la anulación de la resolución impugnada, de la que desistió al tener conocimiento de la resolución de 27-12-01 en la que se anulaba tal recargo. Frente a la resolución del INSS denegatoria de las reclamaciones presentadas, el trabajador interpuso demanda en 8-2-02 y por la empresa en fecha 6-3-2002, que fueron acumuladas. Con fecha 17-4-02 se dicta por el INSS acuerdo de suspensión del procedimiento, por la existencia de procedimiento penal, y con fecha 10-5-05 se dicta acuerdo de reanudación del procedimiento administrativo, dictándose en fecha 6-6-2005 resolución por el INSS en la que se impone recargo del 30 % con cargo exclusivo a la empresa Cerámicas Sanitarias Reunidas, S.A. por lo tanto la Resolución de 24 de septiembre de 2001 está correctamente impugnada en tiempo y forma, conforme al Art. 71 LPL y el procedimiento, en la actualidad no se encuentra caducado. La segunda premisa que hay que observar es que la Resolución del INSS de 17 de abril de 2002, no hace sino acordar la suspensión de la tramitación del expediente administrativo sancionador, merced a seguirse proceso penal. Y esta Resolución no puede entenderse que anule la anterior de 2001, entre otras cosas, porque debería haber acudido a la vía prevista en el artículo 145 LPL. Luego, la resolución del INSS de septiembre de 2001 continua vigente. La última premisa a tener en cuenta es que la Entidad Gestora, al amparo de la nueva doctrina Jurisprudencial (STS 17 de mayo de 2004 ), acuerda levantar la suspensión de la tramitación del expediente por recargo de prestaciones y dicta Resolución en fecha 06.06.2005, por la que confirma lo ya acordado en su Resolución de septiembre de 2001, contra la que, se interponen, respectivamente reclamación previa por la empresa recurrente y el trabajador Sr. Íñigo , a la que únicamente siguió posterior demanda por la empresa y el trabajador optó por presentar escrito de ampliación de la demanda contra dos empresas más y la Resolución de septiembre de 2005. De cuanto antecede, se alcanza la conclusión de que no concurre la infracción del Art. 71 LPL , habida cuenta que el trabajador impugnó correctamente en tiempo y forma la resolución vigente en todo momento, la de septiembre de 2001. No era exigible la interposición de nueva demanda ante la resolución de junio de 2005, a la postre confirmatoria de la de 2001, bastaba tan sólo con su ampliación, como así lo hizo. Pues la consecuencia de las resoluciones era la misma, aunque contuvieran extremos en algún punto diferentes, habiéndose dictado todas las resoluciones en el mismo expediente de recargo de prestaciones. El que la empresa recurrente plantease nueva demanda no significa que le fuese exigible paralelamente al trabajador, pues se reitera, no constituía un requisito procesal, ya que el acto de iniciación del proceso -la demanda- ya fue presentada en su momento en tiempo y forma por ambas partes, y el objeto del proceso es el vigente.

TERCERO.- Se denuncia infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , pues, en resumen, a juicio del recurrente, en el presente caso, no concurren los requisitos legales exigidos para la imposición del recargo, a saber: infracción de norma concreta, relación de causalidad entre la infracción cometida y la enfermedad y responsabilidad subjetiva de la empresa. Pero el motivo debe desestimarse. En efecto, atendido al inalterado relato fáctico de la sentencia impugnada, en concreto, los ordinales cuarto, noveno, decimoséptimo, decimonoveno, vigésimo, vigesimoprimero, vigésimosegundo, vigesimotercero, vigésimocuarto, y vigesimoquinto, se alcanza la conclusión de que la causa eficiente de la enfermedad profesional que padece el actor, esto es, silicosis, en el grado más alto, fue debida a no haber adoptado la empresa las medidas técnicas de prevención con el fin de reducir el riesgo en la fabricación de las piezas de cerámica sanitaria, atendidas las sustancias que lo componen, entre las que se encuentra el sílice, medidas que exigían llevar al trabajador una mascarilla homologada con filtros de retención del polvo, así como la instalación de un sistema de ventilación general que suministrase renovaciones del aire en la nave del almacén, a fin de aminorar las concentraciones residuales de sílice después de la fabricación, lo que supone una infracción de la O.M. de 12 de enero de 1963 y 15 de diciembre de 1965, que establecían la necesidad de pruebas médicas como la fotoradiscopia en películas de 70 por 70, una radiografía normal y una radioscopia cada dos años; la O.M. de 15 de octubre de 1989 que estableció la necesidad de las radiografías de tórax de proyección A-P y lateral, ninguna de cuyas pruebas se le ha practicado al actor; O.M. de 9 de marzo de 1971, por la falta de reconocimientos médicos genéricos, pues durante los 27 años que estuvo trabajando, sólo se le realizaron en los años 1975, 1976, 1977, 1978, 1979, 1981, 1982, 1984, 1985, 1987, 1988 y 1989, no efectuándosele más hasta 1997 (apto con limitaciones) y 1998 a 2000 (resultando apto para su tarea habitual), tratándose de reconocimientos genéricos y sin pruebas especificas, que se hacían con la unidad móvil placas de torax pero eran muy pequeñas,

causando baja por incapacidad temporal el 10.4.2000; artículos 15-d) y f), 17-2, 19, 21.1 y 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como los apartados 1, 3, 8 y 9 del artículo 10 de la Ley 8/88, de 7 de abril su Seguridad e Higiene y Salud Laborales y los artículos 2 y 3 de la O.M. de 16 de octubre de 1991 , pues consta acreditado que el actor no estuvo sujeto a rotación en el puesto de trabajo, falta de mediciones de polvo adecuadas y trimestrales, así como la utilización de un sistema de limpieza inadecuado y, en fin, falta de cursos en materia de prevención.

CUARTO.- En el recurso interpuesto por la representación letrada del trabajador Sr. Íñigo , se pretende en el primer motivo del mismo la revisión de los hechos declarados probados al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 191 LPL , interesando la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal vigesimosexto, cuyo texto propuesto, obra en el recurso. Pretende, en resumen, que se haga constar una serie de incidencias en torno a un trabajador de la empresa relativas a la aparición de la silicosis. Avala esta petición revisoria con el documento nº 23, obrante en autos en el ramo de prueba aportado por su parte. Petición que se rechaza, pues con independencia de que tales extremos fácticos propuestos resultan intrascendentes para la determinación del fallo, de la documental invocada no se desprende directamente lo pretendido por el recurrente, debiéndose acudir a razonamientos o conjeturas para deducir lo postulado por su parte. Continua el recurso interesando la adición de un nuevo ordinal vigesimoséptimo, cuyo texto propuesto, obra en el recurso. Pretende, en resumen, que se haga constar que la mercantil carecia de servicios de prevención, y en consecuencia, la infracción normativa que ello supondría. Avala la petición revisoría con los documentos obrantes en autos a los folios 2.4, 2.5 y 10 (Actas del Gabinete de Seguridad e Higiene, de la Inspección de Trabajo).Petición, que no puede alcanzar éxito ya que se ampara en documento carente de eficacia revisoria, además, lo pretendido constituye una valoración jurídica, en parte, (infracción normativa) ajena al factum de una sentencia. También se postula la modificación de la primera frase del hecho probado decimonoveno, y cuyo texto propuesto, obra en el recurso. Postula, en resumen, que se haga constar que desde la primera evaluación en 1983 que se recomendó la rotación en los puestos de trabajo, se ha venido incumpliendo tal extremo por la mercantil, lo constituye la infracción normativa que se señala. Indica como documentos revisorios, los obrantes en autos a los folios 3, 18 y 19 (evaluación de la Mutua, informe de vida laboral e informe del EVI). Igualmente, se desestima la petición revisoria porque se ampara en documento no idóneo a estos fines revisorios (informe vida laboral y del EVI), y del otro documento invocado, no se desprende todo lo propuesto por el recurrente, amén de que, nuevamente, la segunda parte del texto propuesto (la infracción normativa), constituye una valoración jurídica, no un hecho. Solicita a continuación la modificación del hecho probado vigésimo en su frase primera, en el sentido de añadir al extremo fáctico que ahí se recoge en torno al incumplimiento en el pago del abono del plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad por parte de la empresa, constituye una infracción normativa que se señala. Invoca como documento revisorio el convenio colectivo aplicable y el documento nº 21 del ramo de prueba del trabajador Sr. Íñigo (sentencias). Motivo que se rechaza dado que su contenido contiene la constatación de una valoración jurídica. También se interesa la modificación del ordinal vigesimotercero, en el sentido de añadir un párrafo, en el que se haga constar, en esencia, que la primera evaluación de medición de polvo que realizó la Mutua en el año 1983, se indicaba la existencia de riesgo silicótico, así como que, tales extremos, constituyen una infracción normativa, según detalla el recurrente. Avala esta petición revisoría con los documentos obrantes en autos que indica a los folios que señala de la documental del trabajador. Pero la revisión fáctica tampoco debe prosperar porque vuelve a incidir el recurrente en valoraciones jurídicas, no hechos, y respecto de la valoración de la Mutua, resulta reiterativo lo propuesto, pues ya el juzgador de instancia hace referencia en el propio ordinal vigesimotercero y fundamento de derecho cuarto, de tales extremos. Finalmente se postula la modificación del ordinal vigesimocuarto para el que propone una nueva redacción en el sentido expresado en su escrito de recurso, pero la variación fáctica no debe alcanzar éxito ya que contiene una valoración jurídica.

QUINTO.- Con relación al derecho se denuncia en el recurso del trabajador, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 LPL , infracción de los artículos 97.2 LPL , artículo 123 LGSS , artículo 49.1 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales (artículo 156.3 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1971 , ya derogado y artículo 39.3 de la Ley 5/2000 de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Toda la argumentación del presente motivo, gira en torno a la tesis, a juicio del recurrente, de que el porcentaje aplicado por el Juzgador de instancia del 30%, que confirma el resuelto por el INSS debe incrementarse al 50%. Con carácter previo, debe señalarse el cauce inadecuado que utiliza el recurrente para denunciar la infracción de una norma procesal (Art. 97.2 LPL ), pues este motivo está dedicado a la infracción de norma sustantiva y/o de la Jurisprudencia, por lo que esta Sala no entrará en la denuncia procesal vertida, al respecto. Entrando ya en el examen de la denuncia jurídica sustantiva, el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de enero 1996 señala que: "(...)El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74 -, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94 -) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. (...)la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la "gravedad de la falta"-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la "gravedad de la falta" o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva (art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso". Al hilo de la doctrina jurisprudencial expuesto, y partiendo pues de que esta Sala puede revisar el porcentaje del recargo impuesto por el juzgador de instancia, se anticipa que esta Sala comparte el parecer jurisdiccional de la instancia, pues no concurren especiales circunstancias, según noticia el factum que contiene la sentencia recurrida, que por su entidad pudiera justificar un incremento del rigor sancionador tal y como se pretende por el recurrente. Resta, en último término por señalar, que el debate jurídico que suscita el recurrente por el contenido del Fallo de la sentencia impugnada, en torno a la fecha del inicio del cómputo del recargo, que a su juicio, es la del inicio del período de incapacidad temporal, constituye una cuestión jurídica nueva, no planteada ni debatida en la instancia. En razón a ello ha de concluirse que la prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 4 de febrero de 1997 y 6 y 17 de febrero de 1998 .

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos en nombre de D. Íñigo y de la empresa CERÁMICAS SANITARIAS REUNIDAS S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia de fecha 19-5-06 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRUPO URALITA, S.A Y EQUIPAMIENTOS SANITARIOS VALENCIA, S.L.V, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida de las cantidades consignadas y del depósito constituido para recurrir a los que se dará el destino legal.

Se condena a la empresa recurrente, a que abone en concepto de honorarios al Letrado de la parte impugnante la cantidad de 200 ?.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.