Sentencia Social Nº 830/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5681/2007 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0005681/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00830/2008

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0025078, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005681 /2007

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: ULNOR SA, Vanesa , Elisa , Dionisio

Recurrido/s: Vanesa , Elisa , Dionisio , EJECUMAN SL , Julián ,

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , FRATERNIDAD MUPRESPA

MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL FRATERNIDAD-MUPRESPA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 20 de MADRID de DEMANDA 0000552 /2005

Sentencia número: 830/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a treinta de Juniio de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005681 /2007, formalizado por el Letrado D. RAFAEL NAVARRETE PANIAGUA, en nombre y representación de Entidad Mercantil ULNOR SA y el interpuesto por la Letrada Dª Adoración Sánchez López en nombre y representación de Dª Vanesa , Elisa , Dionisio contra la sentencia de fecha 29-6-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº20 de MADRID en sus autos número 552 /2005, seguidos a instancia de ULNOR SA frente a Vanesa , Elisa , Dionisio , EJECUMAN SL, Julián , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL, en reclamación por Recargo de prestación de seguridad social por falta de medidas de seguridad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Victor Manuel prestaba servicios para la empresa Ejecutan S.L. subcontratada por Ulnor S.A con la categoría de Oficial 2° Forjador cuando el dia 6.03.1997 sufrió un accidenté de trabajo con ocasión de encontrase encofrando un pilar cilindrico en la 4° planta de un edifico en construcción dé viviendas, sufriendo politraumatismo con resultado de muerte.

SEGUNDO.- Girada vista de inspección en fecha de 7.03.1997 a la obra que la empresa hoy actora realiza en Madrid de construcción de edifico de viviendas en la calle Concejal Francisco José Jiménez n°48 a 52 bloque C.3, 8.11.1997 con la siguiente narración de hechos :

(Copía acta de infracción señalada)

TERCERO.- Por Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha de 20.11.1997 se acuerda suspender la tramitación del expediente administrativo sancionador hasta que se dictase la correspondiente sentencia en el procedimiento penal.

Por Resolución de fecha de 4.09.2001 se confirma por la Dirección General de Trabajo él acta n° 6362/97,que fue objetó de recurso contencioso-administrativo n° 791/02 por la entidad Ulnor S.A y que en sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ Madrid de fecha de 17.06.2004 desestimando el recurso confirmaba la sanción impuesta. (Doc obrante a los folios 368 a 376 que se da por reproducido).

CUARTO. Iniciado expediente de Responsabilidad Empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene,se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS con registro de salidade 23.03.2005 por la que se resuelve:

1.- declarar la existencia responsable empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en trabajo, en el accidente laboral sufrido por el trabajador en el accidente sufrido por D. Victor Manuel el dia 6.03.1997

2.- declarar en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado, sean incrementadas en un 50% con cargo exclusivo a a las empresas responsables Ejecuman S.1 y Ulnor S.A de forma solidaria

3.- declarar la procedencia de aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que derivadas del accidente, anteriormente mencionado, se pudieron reconocer en e1 futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrá de forma implicita los fundamentos de hecho y derecho de la presente resolución.

QUINTO.- El accidente sufrido por el trabajador ha dado lugar a las siguientes prestaciones desde 7.03.1997 calculadas con una base reguladora de 1.061,47 euros :Pensión vitalicia de viudedad, de orfandad indemnización a tanto alzado de ocho mensualidades de la BR y auxilio por defunción.

SEXTO.- Con ocasión de este accidente se instruyeron diligencias Previas n°1063/1997 del Juzgado de Instrucción n° n°46 de Madrid,en las que se emitió con fecha de 14.08.1998 informe por parte del Ministerio Fiscal por el que se solicitaba el sobreseimiento libre y la formación del correspondiente juicio de faltas lo que tuvo lugar con el n° 1184/98 en los que se dictaba sentencia en fecha de 71.03.1999 por la que se absolvía a los denunciados de la falta que venían siendo imputados por renuncia de la perjudicada a las acciones civiles y penales que pudieran corresponderles y sin oposición del Ministerio Fiscal (Doc n°3 y 4 ramo actora ).

SEPTIMO.- Según informe Forense de fecha de 30.03.1998 emitido a instancias de lo solicitado por la empresa Ulnor S.A sobre los resultados toxicológicos del cadáver de Victor Manuel se recoge:

Que la muestra de sangre analizada en el laboratorio de Toxicología del Instituto Anatómico Forense de Madrid conteniendo 2,6 gramos de alcohol etílico por litro de sangre. Doc.obrante a los folios 320 y 321 de autos No se detectaron otros tóxicos investigados, que se relacionan en el informe del mencionado Laboratorio .

2.- Que la concentración de 2,6 gramos de etanol por 1000cc de sangre origina en sujetos vivos no habituados al alcohol cuadro de intoxicación que viene caracterizado por:Confusión, desorientación, vertigos, estado emocional exagerados (miedos ,enfado,... ).

Alteraciones en las percepciones de los sentidos, trastornos de las formas,colores,movimientos y dimensiones de lo que se ve a veces diplopia(visión doble).

Disminución de la sensación de dolor.

Alteración del equilibrio,incoordinación muscular andar tambaleante y lenguaje farfullante.

3.- Que el cuadro clínico descrito no es válido si el sujeto presenta ingesta habitual de alcohol ya que el acostumbramiento(tolerancia) modifica sustancialmente la intoxicación aguda,por ello se insiste en que solo es válida para sujetos no habituados al alcohol. (Doc n° 2 ramo actora).

OCTAVO.-Obran en autos( Doc.n°13 ramo actora )y( Doc.n°1 ramo codemandados Sres Victor Manuel y Vanesa ) el contrato suscrito entre Ulnor S.A y Ejecutan S.l, que se da por reproducido.

Y el estudio de seguridad del Proyecto de ejecución ( Doc n°10 ramo actora ).

NOVENO.-El trabajo que realizaba el fallecido en el momento del accidente era verter hormigón sobre un pilar de borde de forjado en la tercera planta del edificio de viviendas y posteriormente vibrarlo para su correcta puesta en obra,cuando terminaban, el Sr Victor Manuel bajaba el andamio y ayudado por el Sr. Gerardo movían el andamio hasta otro pilar que previamente habían preparado y volvían a realizar la operación de vertido de hormigón y vibrado del mismo. Para no subir y bajar la aguja del vibrador la dejaban sobre la plataforma y anudaban el cable en uno de los extremos del bastidor metálico que formaba la andamiada .

El desplome del pilar fue el causante del accidente, se desconocen con exactitud las causas que motivaron ese desplome,pero solo estaba apuntalado por tres caras,ya que la cuarta cara daba al borde del forjado , asimismo el quedarse atascada la aguja del vibrador dentro del pilar y al realizar esfuerzos por sacarlo pudo introducir fuerzas externas al equilibrio estático del pilar provocando su perdida y su caída. Otra causa ligada a las anteriores fue la atadura realizada con el cable del vibrador al andamio y que las redes no se encontrasen lo suficientemente altas como para recoger en la trayectoria en caso de caída al trabajador desde la plataforma en que se encontraba unido al hecho de no llevar e1 cinturón de seguridad anclado a un punto sólido de la obra.

DECIMO.- Se ha agotado la vía administrativa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando parcialmente la demanda formulada por LA EMPRESA ULNOR S.A. contra INSS, TGSS, Vanesa , D. Dionisio , Dª Elisa , D. Julián y LA EMPRESA EJECUMAN S.L., que no comparece pese a estar citada en legal forma, debo confirmar la Resolución Administrativa impugnada a excepción del porcentaje del recargo que se fija en un 30%, debiendo los codemandados estar y pasar por esta declaración.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. RAFAEL NAVARRETE PANIAGUA, en nombre y representación de Entidad Mercantil ULNOR SA y el interpuesto por la Letrada Dª Adoración Sánchez López en nombre y representación de Dª Vanesa , Elisa , Dionisio . Siendo impugnado el Recurso de ULNOR S.A. por la letrada Dª Adoración Sánchez López.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19-12-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12-6-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando, en parte, la demanda en la que se impugna la Resolución de la Dirección Provincial de Pontevedra (Vigo) de fecha 21 de Marzo de 2005, en la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Victor Manuel en fecha 6-03-1997 -como tal, no cuestionado en su naturaleza- a que se refieren las actuaciones, imponiendo un recargo de las prestaciones derivadas de tal acaecimiento de un 50%, con cargo exclusivo a las empresas responsables EJECUMAN S.L. y ULNOR S.A., de forma solidaria, y mantiene la Resolución impugnada a excepción del porcentaje del recargo que se fija en un 30%, se interpone el presente Recurso de Suplicación por el Letrado de la Entidad Mercantil ULNOR S.A., instrumentando cuatro motivos en correcta cobertura en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretendiendo respectivamente la modificación del relato fáctico de la resolución que se combate y la revisión del derecho aplicado y termina suplicando que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia, se declare la existencia de prescripción de reclamación por el INSS y subsidiariamente, se revoque y deje sin efecto la Resolución administrativa impugnada.

La Letrada de la parte demandada, en nombre y representación de de Dª Vanesa y Elisa y Dionisio , interpone Recurso de Suplicación articulando un único motivo al amparo de lo establecido en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral por infracción de normas o garantías de procedimiento que han causado indefensión, denunciando la vulneración del artículo 72 de la Ley de Procedimiento Laboral , por haber introducido la parte actora una cuestión nueva en el acto de juicio.

En este motivo de suplicación, se denuncia una variación sustancial de la demanda en el acto de Juicio vedado por el artículo 85.1 de la L.P.L . y del artículo 72 de la L.P.L . a cuyo tenor, en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los formulados en la reclamación previa y en la contestación a la misma.

La recurrente entiende que la empresa demandante, en ningún momento -ni en reclamación previa ni en la demanda- manifestó nada sobre el hecho de la ingesta de alcohol por parte del trabajador accidentado en relación con las causas del accidente y la supuesta imprudencia temeraria del trabajador, por lo que la sentencia de instancia se extralimita en relación con lo pedido en demanda al resolver que, en cuento al porcentaje del recargo, teniendo en cuenta la doctrina fijada por el Tribunal Supremo que ha de tenerse en consideración a la vista de las circunstancias concurrentes en el accidente, se considera más ajustado y proporcionado el recargo del 30% en las prestaciones derivadas del accidente.

El motivo no puede ser estimado pues aun cuando ciertamente el suplico de la demanda no es detallado, debe desprenderse de él con evidente claridad que se está postulando con carácter subsidiario la imposición de un porcentaje de recargo inferior al acordado en la Resolución administrativa. Por otro lado, en la cuantificación del recargo, el artículo 123 de la L.G.S.S ., no contiene criterios precisos en lo que se refiere a su fijación, pero sí indica una directriz general, que no es otra que la gravedad de la falta, lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad al Juez de instancia, siempre y cuando actúe con parámetros de racionalidad y proporcionalidad en la fundamentación del porcentaje teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el siniestro, por lo que puede entenderse que el suplico cumple el mínimo de exigencias legales. Por otro lado como se discute la cuantía del recargo ello exige automáticamente analizar la prueba practicada para la resolución que al respecto se adopte, habiendo solicitado la parte actora con anterioridad al acto del juicio prueba documental consistente en que se librara oficio al Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid y al Instituto anatómico forense para que remitieran al Juzgado informes de análisis toxicológicos y esos términos del debate han estado claros en todo momento y ha sido posible a la recurrente hacer alegaciones al respecto, no aprecia la Sala que se haya producido indefensión alguna a la parte demandada máxime cuando la propia parte demandada aporte el informe médico forense unido al folio 558 de autos.

El motivo ha de desestimarse porque la prohibición del art. 72 de la L.P.L ., tanto por su naturaleza, como por su transcendencia únicamente se contrae a la pretensión o derecho objeto de reclamación, pero no alcanza ni comprende a las defensiones que en el acto del juicio se invoquen o formulen porque para ellas el artículo 85.1 determine que es el momento de ratificación de la demanda cuando se pueden introducir modificaciones o variaciones no sustanciales.

No cabe admitir el motivo examinado por todo lo expuesto, por lo que la revisión de la línea argumental de la sentencia ha de llevarse a cabo mediante la revisión de los hechos declarados probados y el examen de la cuestión de fondo, siendo así que los demandados recurrentes se limitan a invocar preceptos procesales, sin hacer ningún motivo fáctico, sin cita de infracciones legales que en la sentencia se hubieran cometido, debe desestimarse el recurso de la parte demandada.

SEGUNDO.- Interesa en primer lugar la empresa demandante, la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas proponiendo la revisión del hecho probado cuarto con la finalidad de adicionar un párrafo con la redacción que propone, citando al efecto los documentos unidos a los folios 52 a 54, 307 a 310 y 381 a 384 de autos.

El motivo no puede prosperar por su intrascendencia, en efecto lo que se debate en la litis es la prescripción de la Resolución administrativa al haber transcurrido en exceso el plazo de cinco años para la imposición del recargo, y aparecen perfectamente reflejados en la sentencia las fechas relevantes para su resolución.

Se propone en segundo lugar, como motivo revisorio la modificación del hecho probado décimo en los siguientes términos: La empresa ULNOR, SL, en las reclamaciones previa presentadas ante el INSS y TGSS, de fecha 8 de Abril de 2005, solicitaba al final del escrito, que "se le diera vista del expediente con remisión de los datos a la dirección de la Empresa", dado que no habían sido parte en el expediente de Viudedad y Orfandad.

También solicito en la demanda de fecha 2 de Junio de 2005, la aportación del expediente, según prevé el art. 142 de la L.P.L ., al Instituto Nacional de la S.Social.

No puede tener favorable acogida la modificación solicitada del ordinal décimo de los declarados probados de la sentencia de instancia, porque la prueba en que se apoya, so dos documentos, la reclamación previa y la demanda, que no son documentos con fuerza revisoria, no constituyen documentos idóneos o suficientes para obtener la rectificación del relato histórico, al carecer dichos escritos de aptitud para demostrar el error del Juez, pues sólo contiene manifestaciones de una de las partes.

TERCERO.- Por la vía del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se alega infracción el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 123 de la citada Ley , aprobada por R.D. Legislativo 1/1994, respecto a la prescripción, en relación con el artículo 85.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y artículo 72.1 de la misma Ley .

En el acto de Juicio, al ratificar la parte actora puede proceder a su ampliación, pero esto no es ni incondicionada ni ilimitada, la Ley de Procedimiento Laboral admite exclusivamente las ampliaciones no constitutivas de "variación sustancial" (artículo 85.1 de la L.P.L .). qué deba entenderse por variación sustancial, es cuestión sobre lo que la jurisprudencia ordinaria ha elaborado una doctrina a partir de la finalidad que dicha regla cumple y que no es otra que garantizar que el debate se produzca con observancia de los principios de igualdad entre partes y contradicción, evitando interacciones de indefensión al demandado, sorpresivas por la alegación de nuevos elementos constitutivos (peticiones o hechos) de la pretensión ejercitada.

El criterio para diferenciar la variación sustancial prohibida de la que al no ser sustancial se admite, requiere así una ponderación de sus consecuencias sobre el derecho de defensa de la parte de demandada.

La prohibición de introducir ampliaciones en la demanda, constitutivas de variación sustancial, no puede ser interpretado con un rigor formal excesivo. En tal sentido no podrá ser tildada de variación sustancial la introducción de un elemento que constituya una derivación necesaria y lógica del petitum inicialmente formulado. Tal es la consideración atribuida por ejemplo, a la alegación del demandante de excepción de prescripción de la falta laboral no invocada en el escrito de demanda, salvo que para fundarla, se adicionasen hechos nuevos no contenidos en lo solicitado. Y a la inversa habrá de ser calificada como variación sustancial el elemento nuevo, no previsible por la parte demandada a los fines de preparar su oposición, produciéndose indefensión, por ejemplo, si se altera la cuantía del salario a los efectos de calcular la indemnización por despido.

Desde esta perspectiva, no se aprecia que exista un cambio entre lo pedido en demanda y la alegación de prescripción en el acto de juicio, pues conociéndose la petición que se realiza, consecuencia de unos hechos claramente enunciados, así como las fechas en las que se dictaron las Resoluciones administrativas, no se puede generar o producir indefensión para la parte demandada que debe conocer o esperar, las excepciones que la contraparte pueda formularle.

TERCERO.- Entiende la empresa recurrente que la Resolución del INSS, se ha dictado transcurrido, en exceso, el plazo de cinco años establecido en el artículo 43.1 de la L.G.S.S . sobre la base de que el "dies a quo" es el día del accidente (6.3.1997) o el día de la Resolución administrativa de reconocimiento de las prestaciones de muerte y supervivencia (30.08.97) o el día de archivo de las actuaciones penales seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid (17.03.1999 ) o el día del informe de la inspección de trabajo (30.07.97).

Se plantea la concurrencia de la prescripción extintiva del recargo por falta de medidas de seguridad derivada del accidente de trabajo.

Al respecto, considera la Sala que debe darse una respuesta negativa, porque la prescripción queda interrumpida por las causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil , y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramita la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso que se trate. En el caso de que se entable acción judicial contra un presunto culpable criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquella se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el Auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza.

En el presente caso, la Inspección comunica el 11-09-97 a la Dirección Provincial del INSS, el inicio del procedimiento de recargo, la Dirección Provincial del INSS de Pontevedra (Vigo) comunica a los interesados la incoación del Expediente de recargo, la empresa ULNOR S.A. formuló alegaciones mediante escrito de fecha 7 de Enero de 2004, dictándose Resolución el 21 de Marzo de 2005, el plazo de prescripción habrá quedado interrumpido por las actuaciones penales hasta el 17 de Marzo de 1999; el plazo de prescripción habrá quedado interrumpido por múltiples y diferentes causas, sobre todo cuando existe un conocimiento del asunto por la parte afectada y de su posible y subsiguiente responsabilidad, significando que, en cualquier caso, al haber fallecido el trabajador, nos hallamos ante prestaciones de muerte y supervivencia que son imprescriptibles.

Las actuaciones penales interrumpieron la prescripción hasta el 17/03/99 y con anterioridad al transcurso de cinco años la empresa formuló alegaciones ante el INSS (EL 7-01-2004). Es cierto que el TS ha declarado que no cabe suspender el procedimiento de recargo de prestaciones por seguirse sobre los mismos hechos un procedimiento penal, pero lo cierto es que, si se suspende el procedimiento de recargo, la prestación queda en suspenso, artículo 43.3 LGSS , debiendo recordarse, en fin, que el instituto prescriptito obedece a un principio de seguridad jurídica y no a uno de justicia, por lo que su operatividad debe interpretarse restrictivamente, pudiendo interrumpirse por múltiples y diferentes causas, sobre todo cuando existe un conocimiento del asunto o cuestión por la parte afectada y de su posible y subsiguiente responsabilidad al respecto, de manera que si en este caso se acordó, la suspensión del procedimiento sancionador por seguirse Diligencias Previas y a ello no se opusieron las partes, no cabe entender que ahora esté prescrito el recargo, ya que, la cuantía del recargo depende de la gravedad de la falta (artículo 123.1 y 2 LSS ) y en segundo lugar nada impide esperar a la resolución del proceso penal, en cuyo caso la prescripción queda en suspenso mientras se notifique la resolución del proceso penal mediante Auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza (artículo 43.3 de la L.G.S.S .).

Las sentencias del T.S. de 12-02-2007 [EDJ 2007/7457] y 21-11-2006 [EDJ 2006/353381 ] rechazan la prescripción en supuestos sustancialmente iguales argumentando que "no se trata de un procedimiento iniciado a solicitud del trabajador, sino promovido de oficio por la Inspección de trabajo, siendo un procedimiento del que pudiera derivarse el reconocimiento, o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, en cuyo caso los interesado que hubieran comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo, pero no produce, por sí sola, la prescripción de las acciones del particular", como esta propia Sala tiene reiteradamente declarado (S.T.S.J. Madrid de 30-06-2008 [R. S. 360/2008 ].

CUARTO.- Por la vía del artículo 191 c) de la L.P.L . se denuncia la infracción del artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social en relación con los artículos 14, 15. 1 d), 15, 2 y 16 de la vigente Ley de Prevención de Riesgos Laborales y del artículo 115.4 de la L.G.S.S .

La Sala considera, que en el presente caso concurre el exigible nexo causal entre el incumplimiento por la empresa recurrente de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador con resultado de muerte, a los efectos de la imposición del recargo en las prestaciones derivadas del accidente.

Consta en el relato fáctico, El trabajo que realizaba el fallecido en el momento del accidente era verter hormigón sobre un pilar de borde de forjado en la tercera planta del edificio de viviendas y posteriormente vibrarlo para su correcta puesta en obra,cuando terminaban, el Sr Victor Manuel bajaba el andamio y ayudado por Don. Gerardo movían el andamio hasta otro pilar que previamente habían preparado y volvían a realizar la operación de vertido de hormigón y vibrado del mismo. Para no subir y bajar la aguja del vibrador la dejaban sobre la plataforma y anudaban el cable en uno de los extremos del bastidor metálico que formaba la andamiada .

El desplome del pilar fue el causante del accidente, se desconocen con exactitud las causas que motivaron ese desplome, pero solo estaba apuntalado por tres caras, ya que la cuarta cara daba al borde del forjado, asimismo el quedarse atascada la aguja del vibrador dentro del pilar y al realizar esfuerzos por sacarlo pudo introducir fuerzas externas al equilibrio estático del pilar provocando su perdida y su caída. Otra causa ligada a las anteriores fue la atadura realizada con el cable del vibrador al andamio y que las redes no se encontrasen lo suficientemente altas como para recoger en la trayectoria en caso de caída al trabajador desde la plataforma en que se encontraba unido al hecho de no llevar el cinturón de seguridad anclado a un punto sólido de la obra.

Significando que en el plano laboral y bajo la óptica del llamado deber de seguridad o "deuda de seguridad" de la empresa con los trabajadores consagrado en los artículos 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los trabajadores y artículo 2 de la Ley de Prevención Riesgos Laborales , se puede estimar concurrente el evento fáctico y la ausencia de medidas de seguridad, que en directa relación causal motivaron la producción del evento lesivo.

Se han infringido los preceptos referidos en el acta de infracción (que la juzgadora da por reproducida) incumpliendo la empresa su deber de dispensar una protección eficaz al trabajador accidentado, en esta materia, siendo por ello acreedora del recargo impuesto al amparo del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

La empresa alega que concurre imprudencia temeraria del trabajador exoneradora del recargo impuesto, que fue el propio accidentado el que con su conducta, debido a la tasa de alcoholemia (2,6 gamos de alcohol etilíco por litro de sangre) lo que provocó una situación grave de riesgo y la causa del fallecimiento, señalando al efecto que la empresa no adoptó las necesarias medidas de seguridad para la prevención del accidente, dado que, las cauas del accidente por caída del trabajador al vacío desde el andamio donde se hallaba derivadas del deber de protección del empresario frente a los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores fueron:

1)No llevar cinturón de seguridad anclado a un punto sólido de la obra.

2) Atar al andamio el cable del vibrador, lo que provocó la caída del andamio y con él la del trabajador.

3) Las redes protectoras se estima carecían de la elevación suficiente repsecto de la plataforma de trabajo (a 3 metros y 52 centímetros sobre el suelo de la planta), sobre la que se hallaba el trabajador, lo qu pudo impedir la recogida del trabajador en su trayectoria de caída. De ahí la necesidad de utilización del cinturón de seguridad.

A éstas hay que añadir la falta de formación e información suficiente a los trabajadores, ingresado 2 meses antes del accidente, en enero de 1997 y de un plan de seguridad que contemple todas las operaciones que realmente se realizan en la obra, así como la no corrección de la operativa incorrecta seguida - el atado del vibrador al andamio-.

Y a consecuencia de ello se produjo el accidente en adecuado y eficaz nexo causal.

Debe por tanto, confirmarse la responsabilidad empresarial declarada en la sentencia de instancia que acertadamente ha valorado la conducta del trabajador accidentado para determinar el porcentaje de recargo, que no tiene influencia exoneradora de dicha responsabilidad por no alcanzar el grado de temeraria pero se debe tener en cuenta para graduar y moderar el porcentaje de responsabilidad empresarial en el recargo para fijarlo en el 30% como ha hecho la sentencia y no en el 50% como ha sido declarado en vía administraiva; debiendo, en consecuencia, rechazarse el motivo y el recurso, con imposición de costas a la recurrente de coonformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral . Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presenta resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recurso de suplicación interpuestos por el Letrado D. RAFAEL NAVARRETE PANIAGUA, en nombre y representación de Entidad Mercantil ULNOR SA y el interpuesto por la Letrada Dª Adoración Sánchez López en nombre y representación de Dª Vanesa , Elisa , Dionisio contra la sentencia de fecha 29-6-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº20 de MADRID en sus autos número 552 /2005, seguidos a instancia de ULNOR SA frente a Vanesa , Elisa , D. Dionisio , EJECUMAN SL, D. Julián , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL, en reclamación por Recargo de prestaciones de seguridad social por falta de medidas de seguridad, y en consecuencia, se condena en costas a la empresa recurrente entre las que se incluyen los honorarios del Letrado de la parte recurrida que ha impugnado el recurso en cuantía de 400 € . Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal una vez haya adquirido firmeza la presente Resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5681/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.