Sentencia Social Nº 830/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1882/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0001882/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00830/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 1882/09

Sentencia nº 830/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 1882/09 interpuesto por D. Juan Ignacio , asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Santalices Romero, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de MADRID, en los autos nº 696/07, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 696/07 del Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Juan Ignacio , contra el INSS, la TGSS, la Mutua Universal Mugenat MATEPSS nº 10 y la empresa Nutral S.A., en materia de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de Accidente de Trabajo, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha dos de diciembre de dos mil ocho en los términos siguientes:

Que desestimando como desestimo la demanda promovida por D. Juan Ignacio contra INSS, MUTUA UNIVERSAL Y NUPRAL, S.A sobre Incapacidad Permanente Total, debo absolver y absuelvo a estas demandadas de las pretensiones contra ellas deducidas en la misma.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.-El actor D. Juan Ignacio nacido el 01/01/1972, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , siendo su profesión habitual la de Peón Carretillero.

SEGUNDO.- Con fecha 07/04/2006, mientras el actor prestaba servicios por cuenta de la empresa NUTRAS, S.A, que tenía concertadas las contingencias profesionales con la Mutua Universal, sufrió un accidente de trabajo. Y tramitado expediente de Invalidez, con fecha 19/03/2007, reunido el EVI emitió Dictamen- Propuesta acordando proponer al trabajador demandante como afecto de una incapacidad Permanente Parcial. Dicho Dictamen-Propuesta fue elevado a definitivo por la Dirección Provincial del INSS el 13/04/2007. Con fecha 13/04/2007 el INSS resolvió aprobar la prestación, sobre la base reguladora de 1448,94 euros por veinticuatro mensualidades.

TERCERO.-Contra la anterior resolución se formuló por el actor reclamación previa, la cual fue expresamente desestimada por el INSS, el 07/07/07.

CUARTO.- El cuadro clínico que sufre el actor es el siguiente: ACCIDENTE DE TRABAJO EN ABRIL - 06 CON HERNIA DISCAL POSTERO-LATERAL IZD QUE PRECISÓ IQ EN MAY-06 REALIZANDO MICRODISCETOMIA. POR PERSISTENCIA DE LUMBOCIATALGIA IZDA. SECUNDARIA A FIBROSIS POSTQUIRURGICA SE PROCEDE A REINTERVENCIÓN EN SEP-06, LIBERANDO RAIZ DE ADHERENCIAS OBJTIV.

QUINTO.- Obra en autos Informe Médico de Síntesis de fecha 05/03/2007, que se da por reproducido; así como Informe de la Clínica Médico Forense de Madrid, de fecha 03/02/2008.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación es la de 1.448,94 euros, y la fecha de efectos 16/10/2007.

SÉPTIMO.- Obra en autos copia del parte de accidentes del actor, emitido por la empresa, el 28/04/2006, que se da por íntegramente reproducido.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Juan Ignacio , asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Santalices Romero, siendo impugnado de contrario por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 10, asistida por la Letrada Dña. Marta Parrondo Menéndez. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social, desestimó la demanda en la que el actor, nacido el día 1/01/1972, incluido en el Régimen General, solicitaba la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, confirmando la Resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid, que con fecha 13 de Abril de 2007, declaró al trabajador afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con derecho a una indemnización a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de su base reguladora de 1.448'94 Euros, con cargo a Mutua Universal Mugenat MATEPSS nº 10.

Se interpone contra dicho pronunciamiento recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora articulado a través de tres motivos dirigidos a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica sustantiva, amparándolos respectivamente y adecuadamente en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Pretende el recurrente en su motivo inicial que se modifique la profesión habitual del trabajador que no es la de "peón carretillero", proponiendo que se sustituya dicha profesión por la de peón de cinta de ensaque, en ganadería, cuyas funciones son: Ayuda a la dosificación manual de materias primas en las piquetas de premezclas con levantamiento manual de cargas o adición de materias primas en la piquera con ayuda de polipasto. Paletizado a mano de sacos de pesos habituales de 25 kg. Y excepcionalmente de 30 y 40 Kg. En alturas de 10,8 y 6 filas de sacos, a cuyo efecto ofrece los documentos unidos a los folios 241 a 244 consistente en el informe clínico-laboral de fecha 23/01/2007, a los folios 253 a 257 consistente en un informe sobre el estudio del puesto de trabajo que cubre el actor en fecha 18/01/2007 y a los folios 24 a 27 consistente en unos documentos de la empresa.

La inclusión en el relato fáctico de la profesión habitual del demandante, cuando no existe conformidad entre las partes, supone una valoración jurídica predeterminante del fallo y, por tanto, de impropia ubicación en el factum"; si el actor no está conforme con la profesión habitual que la Juzgadora ha considerado a efectos de la calificación de la incapacidad, debe razonar en la fundamentación jurídica y mediante la correspondiente denuncia de infracción legal, que la profesión habitual es la de peón de cinta de ensaque, previa consignación en los hechos probados de cuanto sea necesario para resolver esta cuestión litigiosa, sin que pueda prosperar el motivo por contener elementos predeterminantes del fallo y sin que se aprecie error en la valoración de la prueba; los documentos en que se apoya el recurrente han sido tenidos en cuenta por la Juzgadora de instancia, sin perjuicio de que, en la valoración conjunta de la prueba practicada y de conformidad con lo prevenido en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , llegara a otra conclusión.

Por falta de demostración de error evidente en la valoración de la prueba, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir por su interesado criterio, el siempre más objetivo de la Juzgadora, máxime en el estrecho cauce de este recurso que no viene configurado como una segunda instancia en la que pueda este Tribunal proceder a una nueva valoración de todo el material probatorio.-

SEGUNDO.- Se solicita, asimismo, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , con apoyo en el informe de la clínica médico-forense unido a los folios 68 a 72 y 193 de autos, la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia para que se adicione el contenido del informe médico-forense, pretensión que no cabe acoger porque es una reiteración de lo ya recogido en el hecho probado quinto, que da por reproducido el informe de la clínica médico-forense de fecha 3/02/2008, siendo así que uno de los requisitos necesarios para la prosperidad de los motivos revisorios de la resultancia fáctica contenida en la Resolución Judicial que se impugna, en su relevancia, trascendencia y utilidad para enjuiciar la resolución recurrida.-

TERCERO.- En vía de censura jurídica sustantiva o de la Jurisprudencia, denuncia el motivo tercero de suplicación infracción del artículo 137 nº1.b) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que el estado patológico que presenta el actor, tiene entidad suficiente para ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de cinta de ensaque.

A los efectos de la graduación de la incapacidad permanente postulada, el anterior artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en caso de accidente sea o no de trabajo, se entiende por profesión habitual la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo; consta en el parte accidente inicial emitido por la empresa el 28/04/2006, emitido en fechas próximas a ocurrir el mismo y en el que se describen las circunstancias en que el accidente sobrevino, que la profesión del actor en aquella fecha era la de peón carretillero; habiendo quedado inalterado el relato fáctico, es incuestionable que se ha de partir de esta profesión.

En cuanto a la valoración de las secuelas del actor en relación con su capacidad funcional y residual de trabajo, el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, establece en su apartado cuarto que corresponde el grado de incapacidad permanente total, cuando el accidentado presenta unas secuelas que no le permiten continuar ejecutando las tareas propias de su profesión habitual.

Respecto del concepto "profesión habitual", hay que afirmar que el legislador ha mantenido que debe partirse de las tareas propias de la profesión que ejercía o del grupo profesional en que esté encuadrado el trabajador y no de las específicas que concurran en un determinado puesto de trabajo, pues se debe partir de las funciones que para su categoría fijan los convenios.

Y analizando la repercusión funcional de las dolencias atendiendo a la profesión habitual de peón carretillero, se ha de concluir que, la situación residual que presenta el hoy recurrente, tal y como se describe en el inalterado relato fáctico, no es demostrativa, por sí misma, de que se encuentre inhabilitado totalmente para el desempeño de su profesión habitual, pues si el actor padece a consecuencia del accidente de trabajo sufrido en Abril de 2006 Hernia discal postero-lateral izd. que precisó IQ en may-06 realizando microdiscetomía, por persistencia de lumbociatalgia izda. secundaria a fibrosis posquirúrgica se procede a reintervención en sep-06, liberando raíz de adherencias objtiv. En abril de 2006: Lumbalgia aguda seguida de lumbociatalgia izquierda por dermatoma L5. Ha realizado tratamiento rehabilitador y farmacológico sin mejoría. RM: hernia discal L4-L5 posterolateral izquierda L4-L5. En mayo de 2006 es intervenido mediante microdiscectomía si mejoría. Ante la persistencia de los síntomas se hace una nueva RM con el resultado de cambios quirúrgicos a nivel de L4-L5 con cambios inflamatorios en región paravertebral izquierda. En septiembre de 2006 es operado de nuevo mediante liberación de la raíz nerviosa de adherencias, se observa en la operación fibrosis, por lo que se coloca un gel antiadherente. EMG de noviembre de 2006: moderados signos de pérdida de unidades motoras y cambios neurogénicos en dermatomas L5-S1. EM de diciembre de 2006: cambios quirúrgicos secundarios a la laminectomía con discreta ocupación de espacio epidural anterior izquierdo y receso lateral, protusión de material discal en L4-L5 de predominio izquierdo, protusiones discales anulares en L2-L3 y L3-L4 y cambios degenerativos osteodiscales en L1-L2 y L4-L5. Continúa con la sintomatología dolorosa. RM de octubre de 2007: protusión discal difusa L4-L5 con presencia de fibrosis epidural anterolateral izquierda en el mismo espacio, espondiloartrosis con degeneraciones discales. RM cervical: leve osteofito C6-C7 sin compromiso, dolencias que puestas en relación con su profesión habitual de peón carretillero, sin que el actor esté impedido para desempeñar todas o las principales tareas de su profesión habitual que no requiere de forma continuada requerimientos físicos de mediana-gran intensidad a expensas del raquis lumbar, ni sobrecarga de columna lumbar, bipedestación prolongada, deambulación prolongada, coger y transportar grandes pesos, ni giros y flexo-extensiones frecuentes y forzadas de la columna-lumbar que es lo que tiene contraindicado, por ello, aunque presente ciertas limitaciones, motivo por el cual ha sido declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón carretillero, no ha de alcanzar el grado necesario para inhabilitarlo para realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión.

En consecuencia, es ajustada a derecho en el presente caso, la inaplicación del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , debiendo desestimarse el recurso de suplicación interpuesto.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Juan Ignacio , asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Santalices Romero, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de MADRID, de fecha dos de diciembre de dos mil ocho , en autos nº 696/07, en virtud de demanda formulada por D. Juan Ignacio , contra el INSS, la TGSS, la Mutua Universal Mugenat MATEPSS nº 10 y la empresa Nutral S.A., en materia de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de Accidente de Trabajo, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-1882-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-