Sentencia Social Nº 830/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1087/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Rº.1087/15 -AU-

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. José Joaquín Pérez Beneyto Abad

- Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a diecisiete de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 830 /2.016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Amalia contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Nueve de Sevilla, dictada en los autos nº 235/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

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Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Sevilla , se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintiocho de octubre de 2013 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Dña. Amalia , mayor de edad y con DNI NUM000 , viene prestando su actividad por cuenta y dependencia del INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES en virtud de los siguientes contratos::

Contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, suscrito en fecha 2/06/08, y con fecha de finalización el 1/12/08, con categoría profesional de arquitecto superior (A-20), desempeñando sus funciones como arquitecto, celebrándose el contrato para atender a la acumulación de trabajo del servicio de obras y proyectos en relación con los proyectos de obras a redactar y ejecutar durante el ejercicio 2008. Se da por reproducido el conato unido a los folios 474 y 474 vuelto. El contrato de trabajo fue celebrado previa la tramitación de expediente nº NUM001 , instruido por el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES, interesando el Jefe de Sección de Recursos Humanos indicando que el Servicio de Obras y Proyectos contaba con tres arquitectos superiores, considerando el personal insuficiente para atender los proyectos existentes que se encuentran relacionados en los folios 140 a 142 y que se dan por reproducidos, informando el Sr. Gerente favorablemente a la contratación de entre el personal cualificado de la bolsa de trabajo confeccionada al efectos tras solicitar candidatos al SAE, y tras constituirse la mesa de evaluación para la cobertura de la plaza, y tras baremar los méritos de Dña. Amalia , obtenido un total de 10 puntos, siendo de entre los propuestos la que mejor puntuación obtuvo, previo informe de la Intervención del INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES, fue contratada la demandante suscribiendo el contrato de trabajo referido. Se da por reproducido el expediente de contratación nº NUM001 de Dña. Amalia unido a los folios 137 a 160 vuelto al objeto de integrar los hechos probados. El contrato finalizó el día 1/12/2008, mediante comunicación unida al folio 163 de os autos indicando de una parte la finalización del contrato de trabajo suscrito y la decisión de que, a partir del día 2/12/08, pasaría a ocupar de forma interina, la plaza de Arquitecto Supervisor con código en la RPT nº NUM002 , hasta tanto fuera proveída la plaza mediante el adecuado proceso selectivo, recibiendo la comunicación Dña. Amalia el 12/11/08, comunicación unida al folio 163 de los autos y que se da por reproducida.

Contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de interinidad, suscrito el 2/12/08, con categoría profesional de arquitecto superior (A-20), para prestar servicios como arquitecto, a tiempo completo, teniendo por objeto ocupar una vacante existente en la vigente RPT del IMD, como arquitecto superior en el departamento de Servicios de Obras Proyectos e Infracciones Deportivas, hasta que la misma se cubriera por los procedimientos legalmente establecidos. Se da por reproducido el indicado contrato de trabajo unido a los folios 175 y 175 vuelto. El contrato de trabajo fue celebrado previa la tramitación de expediente nº NUM003 , unido a los folios 161 a 175 vuelto, que se da por reproducido, instruido por el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES, a instancia del Sr. Gerente, indicando la necesidad de cubrir interinamente una plaza vacante existente en la RPT del IMD, correspondiente a Arquitecto superior, con código NUM002 , hasta que fuera proveída mediante el adecuado proceso selectivo, debiendo ser seleccionado el personal de la bolsa de trabajo confeccionada al efecto en el expediente NUM004 , del personal suministrado por el SAE, siendo seleccionada Dña. Amalia e informando favorablemente la Intervención del IMD, efectuando el IMD a Dña. Amalia la comunicación referida unida al folio 163 de los autos, y suscribiendo el contrato de trabajo el 2/12/08.

Dña. Amalia , percibe por el desempeño de su actividad un salario diario a efectos de despido 108,75 euros diarios, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del personal laboral del INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES.

SEGUNDO.- El INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES es un organismo autónomo adscrito al área de Educación, Juventud y Deportes, siendo su finalidad el desarrollo e implementación de las políticas deportivas del Ayuntamiento de Sevilla, teniendo por objeto liderar el sistema deportivo en el municipio de Sevilla, garantizando su equilibrio mediante la gestión participativa, eficaz y eficiente, el fomento del tejido asociativo, la dinamización de espacios, programas y actividades para mejorar la calidad de vida de los ciudadanos, así como promover y desarrollar programas de actividad físico-deportiva accesibles a todos los ciudadanos con la finalidad de mejorar su bienestar y calidad de vida, a través de la organización directa o en colaboración con otras entidades.

TERCERO.- Por el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES se tramitó el expediente NUM005 con motivo de la modificación de la relación de puestos de trabajo del INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES en julio de 2012, expediente unido a los folios 176 a 257 que se da por reproducido al objeto de integrar los hechos probados.

El expediente se inició previa la elaboración de un informe justificativo elaborado por la Gerente del IMD, de fecha 4/07/12, por el que se pretendía establecer un nuevo modelo organizativo y funcional configurado en dos grandes áreas, el Área de Distrito, en la que estarían integradas las nuevas unidades funcionales quedando adscrito todos los puestos que en la antigüedad organización pertenecían al Servicio de Centros Deportivos y Servicio de Actividades Deportivas y el Área Servicios Generales cuya misión es la de apoyo y coordinación general de los procesos en su fase ejecutiva en el Área de Distritos, quedando adscritos a tal Área los puestos ubicados en Gerencia, Sección de Recursos Humanos, Sección de Administración, Servicio de Intervención, Sección de informática, servicio de Obras Proyectos e Infraestructuras Deportivas, Servicio de Planificación, Estudios y Análisis Deportivos y Servicio de Deporte, de tal forma que para la nueva organización era procesa la amortización en la RPT de 27 puestos de trabajo, la creación en la RPT de 27 puestos de trabajo y la redenominación en la RPT de11 puestos de trabajo.

Comunicado el informe al Comité de empresa, y a las Secciones Sindicales con representación, se celebraron dos sesiones de negociación de la modificación de la RPT, finalizando con acuerdo en los términos reflejados en el acta unida a los folios 225 a 226 que se da por reproducida.

El informe inicial del Sr. Gerente pasó a informe de la Intervención del IMD, quien emitió a su vez informe favorable prestando conformidad a la propuesta del Sr. Gerente, en fecha 12/07/12, y tras la aprobación de la nueva estructura organizativa del el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES en los términos del informe de la Gerencia de fecha 12/07/12 por el consejo de Gobierno del IMD y posteriormente por el Pleno del Ayuntamiento, en sesión de fecha 27/07/12, fue publicada la nueva estructura referida del IMD en el BOP en fecha 23/08/12.

CUARTO.- Por la Gerente del INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES se remitió, en fecha 18/12/12, a la unidad de Recursos Humanos informe justificativo de propuesta de modificación de Relación de Puestos de Trabajo y Plantilla del Personal Laboral del INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES para su trámite y aprobación por el Consejo de Gobierno, informe unido a los folios 101 a 107 vuelto que se da por reproducido al objeto de integrar los hechos probados.

El indicado informe dio lugar al expediente 107/12, instruido por el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES, unido a los folios 98 a 136 de los autos, que se da por reproducido.

El nuevo modelo organizativo planteado en el informe se integraba en dos grandes áreas, el Área de Gestión, con tres unidades funciones que son la Unidad Técnica, Deportiva y Proyecto, la Unidad de Comunicación y Desarrollo y Unidad de Recursos (económicos, administrativos y humanos), y el Área de Distritos englobando 9 distritos, cada uno con sus correspondientes centros deportivos.

El informe referido indicaba que por razones de eficacia y eficiencia, era preciso adecuar y dotar puestos de trabajo que soporten las funciones inherentes a ellos, adaptando los puestos de trabajo al nuevo modelo organizativo, fundado en la redistribución de efectivos y desbloqueo y puesta en marcha de un plan de consolidación, resultando procedente amortizar en la RPT, un puesto de Arquitecto Supervisor del Área General nº NUM006 , dos puestos de Técnico Auxiliar Deportivo nº NUM007 y el nº NUM008 , un puesto de Ayudante de Zona Deportiva del Área de Distrito bº NUM009 , siendo preciso la creación de un puesto de Ingeniero superior en el Área de Gestión y en la plantilla era precisa la amortización de 4 plazas de y la creación de una plaza de técnico superior Ingeniero Industrial.

La amortización del puesto de Arquitecto supervisor nº NUM006 se fundaba en el siguiente motivo: 'la nueva realidad; Unidad Técnica de Proyectos y contenidos y competencias en relación al perfil del puestos. Las inversiones en el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES se canalizan a día de hoy a través del fomento de la promoción público-privada, entre otras, donde el papel de este IMD radica sobre todo en el diseño y planificación. Al mismo tiempo se advierte y se significa que, además en dicha Unidad de Proyectos, existen otros tres puestos de arquitectos superiores (dos funcionarios y uno laboral) dotación suficiente para asumir esta competencia'.

La creación del puesto de trabajo en la RPT, consistente en Ingeniero Superior nº 12001 se fundaba en el siguiente motivo: 'Puesto que asume competencias y responsabilidades en materia de implantación, ejecución y control de medidas respecto al plan de eficiencia energética en nuestros centros deportivos así como seguimiento, control y evaluación de consumos e instalaciones técnicas, tal es el caso de las eléctricas o aquellas referidas a instalaciones especificas de piscina (calderas) o en general las instalaciones ACS todo ello basado en nuevas tecnologías y tendencias. Adscrito a la Unidad Técnico de Proyectos'.

El indicado informe fue comunicado al Comité de empresa, y a CC.OO., UGT y CSIF, quienes, por escrito de fecha 11/12/12, formularon oposición al despido de 4 interinos, a la creación de nuevas plazas y a las reconversiones propuestas. Se da por reproducido el documento de oposición unido al folio 89 de los autos.

Se celebró una sesión de negociación el día 12/12/12 respecto a las modificaciones propuestas, finalizando sin acuerdo, cuya acta consta unida al folio 115 y 115 vuelto de los autos, dando su contenido por reproducido al objeto de integrar los hechos probados.

La propuesta de modificación fue remitida a la intervención de Fondos para informe, emitiendo informe favorable a su aprobación en fecha 19/12/12, informe unido a los folios 127 a 128 de los autos.

La Gerente del el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES, mediante escrito de fecha 18/12/12, propuso al consejo de Gobierno del Instituto la adopción del siguiente acuerdo: aprobar el nuevo organigrama expresado en el informe justificativo de 18/12/12 de la Gerencia del IMD, aprobar la modificación de la relación de puestos de trabajo y plantilla del INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES consistente en amortizar las siguientes plazas de la plantilla y puestos de trabajo siguientes: plaza de 'técnico superior arquitecto' con puesto de arquitecto superior (nº NUM006 ) ocupado por Dña. Amalia ; la plaza de 'ayudante' con puesto de 'ayudante de zona deportiva' (nº NUM009 ) ocupada por D. Armando ; dos plazas de 'técnico auxiliar deportivo C', con dos puestos de trabajo de 'técnico auxiliar deportivo' (nº NUM008 y NUM007 ) ocupadas por D. Felix y Dña. Noelia respectivamente; y crear la plaza en la plantilla y sus correspondiente puesto de trabajo de en la relación de puestos de trajo del el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES la plaza de 'técnico superior ingeniero industrial' y puesto de 'ingeniero superior', al tiempo que acordó elevar el acuerdo al Pleno del Ayuntamiento para su aprobación. Se da por reproducido el indicado acuerdo unido al folio 130 de los autos.

La concejal Delegada de Cultura, Educación, Juventud y Deportes, propuso al Pleno del Ayuntamiento la aprobación del mismo acuerdo trascrito y el Pleno del Ayuntamiento en sesión de fecha 28/12/12 aprobó le indicado acuerdo el que fue publicado en el BOP n fecha 24/01/13.

QUINTO.- Mediante Burofax remitido el 26/12/12, el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES comunicó a Dña. Amalia mediante carta fechada el mismo día 26/12/12 la aprobación de la propuesta del consejo de gobierno del el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES sobre modificación de plantilla y relación de puestos de trabajo, informándole que el puesto de trabajo NUM006 , plaza de Arquitecto Superior se había amortizado, e indicándole que la relación laboral de la demandante con el demandado quedaría automáticamente extinguida al día siguiente de la publicación del acuerdo en el BOP. Se da por reproducida la indicada comunicación unida a los folios 261 a 267.

Previamente, mediante escrito de fecha 13/12/12, se comunicó a Dña. Amalia , que en fecha 18/12/12 se aprobaría la propuesta sobre modificación de Plantilla y Relación de Puestos de Trabajo para el año 2013 que surtiría efectos tras la publicación del BOP, informando a la demandante que su plaza de trabajo se había amortizado, e indicándole que la relación laboral de la demandante con el demandado quedarían automáticamente extinguidas al día siguiente de la publicación del acuerdo en el BOP, y sin que la extinción generara ninguna indemnización a su favor. Se da por reproducida la indicada comunicación unida al Folio 270 vuelto.

Dña. Amalia por escrito de fecha 18/12/12 solicitó la paralización del procedimiento de aprobación de la modificación dela RPT del IMD. Se da por reproducido el indicado escrito unido al folio 268 a 270 de los autos.

Mediante escrito de fecha 14/01/13, recibido en la misma fecha, el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES comunicó a Dña. Amalia que la modificación de la relación de puestos de trabajo y la plantilla de tal organismo había sido aprobada y ratificada el 28/12/11, e informándole que el puesto de trabajo NUM006 , plaza de 'técnico superior arquitecto' con puesto de 'Arquitecto Supervisor' se había amortizado, e indicándole que la relación laboral de la demandante con el demandado quedarían automáticamente extinguidas al día siguiente de la publicación del acuerdo en el BOP, así como que la carta con los efectos extintivos del contrato de trabajo le sería remitida e tiempo y forma una vez conocida la fecha de publicación efectiva. Se da por reproducida la indicada comunicación unid al folio 362 de los autos.

Mediante escrito de fecha 24/01/13, entregada el mismo día, el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES, comunicó a Dña. Amalia , la extinción de su relación laboral con tal Organismo al finalizar la jornada de trabajo del día 24/01/13, según se establecía en la cláusula sexta del contrato de trabajo y en las cláusulas adicionales del mismo y como consecuencia de haber sido publicado el día 24/01/13 en el BOP la modificación de la relación de Puestos de Trabajo y Plantilla del el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES. Se da por reproducida la indicada comunicación unida al folio 367 y 367 vuelto de los autos.

En fecha 24/01/13, Dña. Noelia fue dada de baja en el régimen general de la Seguridad Social.

La extinción de la relación laboral de Dña. Noelia , dio lugar al expediente NUM010 unido a los folios 258 a 466 que se da por reproducido.

SEXTO.- Por la Gerencia del IMD se presentó un informe justificativo de modificación de puestos de trabajo de funcionarios adscritos al IMD, en fecha 12/12/12, unido a los folios 537 a 544 de los autos que se da por reproducido, por el que se proponía la amortización en la RPT de los siguientes puestos de trabajo: el de Jefe de Servicio Obras Proyectos e Infraestructuras Deportivas, un Jefe de Servicios de Deportes, un Jefe de Sección de Informática, y un Adjunto Sección Aparejador Servicio de Obras Proyectos e Infraestructuras Deportivas, un Técnico Administración General, un Ingeniero Técnico Industrial Técnico Medio, un Administrativo y tres Auxiliares Administrativos, esto es un total de 10 puestos amortizados y por las razones expuestas en los folios 542 a 543 que sea dan por reproducidas. Así mismo el informe proponía la creación de un puesto de Jefe de Servicio Unidad Recursos Administrativos y Recursos Humanos, uno de Jefe Sección Unidad de Desarrollo, uno de Coordinador Asesor de Eventos, uno de Coordinador Asesor de Proyectos, uno de Jefe de Sección Unidad Técnica de Proyectos, uno de Jefe de Negociado Unidad Técnica Desarrollo, Técnico Medio y tres de Auxiliar Información, Área de Gestión, esto es, un total de 9 puestos.

En fecha 13/01/13, se elaboró por la Gerencia del IMD informe justificativo de modificación de relación de puestos de trabajo unido a los folios 554 a 562 vuelto, el que se da por reproducido y que contempla la amortización en la RPT de 63 puestos de trabajo, y la creación de 63 puestos de trabajo así como la modificación de niveles y complementos de 20 puestos de trabajo, dando lugar al expediente NUM011 , e informando, la Intervención del IMD, que tal modificación implicaba un coste adicional de más de 135.000 euros. Se da por reproducido el indicado informe unido a los folios 567 a 568 de los autos.

En fecha 30/04/13, se publicó en el BOP, la aprobación de la modificación de Relación de Puestos de trabajo del IMD por el que se amortizaba 16 puestos de trabajo, se creaban otros 16 puestos de trabajo y se modificaba el nivel de 12 puestos de trabajo. S da por reproducida la indicada publicación unida a los folios 570 y 570 vuelto.

SÉPTIMO.- Dña. Amalia , en la nómina de enero de 2013 tenía reconocidos cuatro trienios así como una antigüedad desde el 14/12/2000. Se da por reproducida la nómina unida al folio 482 de los autos.

Dña. Amalia obtuvo un título de Máster Universitario en Gestión Integral del Medio ambiente y participó con aprovechamiento en seis cursos, dando por reproducida la documental unida a los folios 591 vuelto relacionada con su formación, al objeto de integrar los hechos probados.

Mediante Negociación Colectiva se estableció el derecho de los trabajadores a ausentarse una hora de trabajo como permiso de lactancia o cuidado de hijos menores de 16 años. Se da por reproducida la aprobación del acuerdo de negociación unida a los folios 490 a 492 vuelto.

Dña. Amalia tuvo un hijo nacido el NUM012 /2011. Se dan por reproducidas las fotocopias del Libro de Familia unido a los folios 487 a 488 de los autos.

OCTAVO.- Dña. Amalia , no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical

NOVENO.- En fecha 11/02/13, Dña. Amalia formuló reclamación administrativa previa sin éxito.

En fecha 11/02/13, Dña. Amalia presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 20/02/13, sin efecto, dejando de comparecer el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES estando debidamente citado al acto.

TERCERO.-La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por el Instituto Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Sevilla.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se declarara la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido del que fue objeto el 27 de diciembre de 2012 .

En su recurso formula sendos motivos, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En el primero de ellos, pretende que se añada en el Hecho Probado Primero, al final del párrafo en e que se describe el segundo contrato suscrito, lo siguiente: 'Sin que nada de esto se haya producido e incurriendo con ello en fraude de ley'. También pretende que se añada al párrafo cuarto del Hecho Probado Quinto que 'Consta probado, sin embargo, que la amortización fue injustificada y arbitraria'. Y también que, en lo relativo a la comunicación del IMD a la actora, se haga constar que el contenido de la cláusula sexta del contrato al que se refiere la comunicación no era correcta, al igual que las cláusulas adicionales del mismo, así como que 'sin que efectivamente estas cláusulas ni ninguna de las que constaban en su contrato establecieran tal causa de extinción afirmada por el IMD'. Son variados los motivos de rechazo de este motivo. Con el planteamiento que hace el recurrente olvida que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, de manera que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al juzgador de instancia, procediendo únicamente la revisión de lo que declare probado cuando se deduzca, no de cualquier prueba sino sólo de la documental o pericial, que el juzgador ha cometido error en la valoración del conjunto del material probatorio, y de esta prueba sólo cuando el error se deduzca de forma palmaria y evidente, sin contradicción, y sin necesidad de acudir a conjeturas o hipótesis. La recurrente se limita a realizar alegaciones jurídicas para argumentar las adiciones que postula, valorando el conjunto de la prueba, y elaborando conjeturas sobre la misma, lo que ya hemos visto que no es propio del recurso de suplicación, y siendo ello suficiente para denegar su pretensión, tampoco se podría admitir en ningún caso ninguna de las postuladas en este motivo, pues su contenido no es fáctico, sino que pretende que se incluyan valoraciones que, además de ser por ello impropias de que figuren en el relato de hechos probados, son predeterminantes del fallo, por lo que su lugar está circunscrito a los fundamentos de derecho, con base en los hechos que se hayan declarado probados. En consecuencia, desestimamos este primer motivo.

Y lo mismo se ha de mantener respecto de las modificaciones postuladas a continuación, la primera para que se añada tras el párrafo cuarto del Hecho Probado Cuarto que todo lo que allí se afirma 'no ha resultado probado y sin que conste justificada, o procedente ni resultara necesaria ni precisa la amortización en la RPT de la amortización del puesto ...ostentado por la recurrente ni por ende la creación de una plaza de técnico superior ingeniero industrial', o tras el párrafo quinto otro en el que figure que no constan 'probados ni por tanto justificados los motivos para al amortización aducidos en el informe referido, pues ni se trataba de una realidad nueva, como las inversiones o el diseño y la planificación, lo cual no era obstáculo para la continuidad de la recurrente, constando probada la existencia de dos puestos en lugar de los tres alegados', y finalmente, tras el párrafo sexto otro en el que se indique la innecesariedad y falta de justificación de la creación de un puesto de ingeniero superior. Todas esas expresiones, como las analizadas más arriba, y por las mismas razones -por valorativas y predeterminantes del fallo- son impropias de ser incluidas en el relato de hechos probados, por lo que se rechaza también esa pretensión, y lo mismo respecto de la pretendida al Hecho Probado Sexto, que se limita a pretender que se adicione que lo que en el mismo figura '...en modo alguno justifica la amortización del puesto que Doña Amalia ocupaba'.

SEGUNDO.-A continuación expone en siete motivos, formulados al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que la sentencia ha infringido el art 24.1 de la CE en relación con las sentencias del T.S. de 27 y 28 de febrero de 2012 , considerando injustificada la supresión de la plaza, lo que denota que la extinción es fraudulenta, los artículos 49.1 y 2 , 51 , 52 , 53 56 y ss. del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 14 y 23 de la CE y 6.4 del Código Civil , al no estar justificada la causa de extinción, 15.3 y 6.4 del C.Civil, por estar concertados en fraude de ley los contratos suscritos, otra vez el 24.1 de la CE, los artículos 10 , 55.1 y 2 , 61 , 78 , 79 y concordantes de la Ley 7/2007 , por ser fraudulenta la amortización de la plaza del actor, de la sentencia del T.S. de 17 de diciembre de 2012 , y de otra sentencia de un TSJ, Sala de lo C-A, que por no constituir jurisprudencia no es invocable en suplicación ( art. 1.6 del CC , 193 c ) y 196 de la LRJS ).

Al estar íntimamente relacionados todos los motivos, procede su examen conjunto. Y para ello, hay que estar a lo ya resuelto por esta Sala, en asuntos en todo semejantes al que ahora nos ocupa, seguidos a instancias de otros trabajadores del Instituto demandado que vieron extinguidas sus relaciones laborales en la misma fecha y por idénticas razones que las de la ahora actora. Concretamente, en las sentencias de 11 de diciembre de 2015 y de 21de octubre de 2015 (recurso 2580/14 ). En esta última se declaró que: 'Sobre la cuestión que plantea el motivo se pronunció la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de fecha 24 de junio de 2014 (Rcud. 217, 2013), que modificó la doctrina tradicional de la Sala contenida, entre otras, en la sentencia que la recurrente cita como infringida de 22 de julio de 2013 y la anterior de 8 de junio de 2011, conforme a la cual los contratos de interinidad por vacante y los del personal indefinido no fijo al servicio de la Administraciones Públicas se extinguían no sólo al cubrirse la plaza ocupada por el trabajador, como resultado del proceso ordinario de cobertura, sino también por la amortización de la plaza vacante ocupada, supuesto en el que la causa extintiva operaba directamente sobre el contrato, lo que hacía innecesario acudir a los procedimientos de extinción colectiva o individual por causas objetivas previstos en los artículos 51 y 52-c) del Estatuto de los Trabajadores .

La sentencia citada de fecha 24 de junio de 2014 razona que 'Esta doctrina debe rectificarse tras la entrada en vigor de la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores , norma que ha mejorado lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 1998/59/ CE, de 20 de julio, con relación al personal laboral de las Administraciones públicas, a quien a partir de ahora se aplica lo dispuesto en los artículos 51 y 52-c ) del E.T . en los despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y en los despidos por causas individuales por causas objetivas. El último párrafo de esta Adicional al dar prioridad de permanencia al personal fijo evidencia que la misma se aplica, también, al personal indefinido no fijo y al interino por vacante. La aplicación de esta nueva normativa a los trabajadores denominados indefinidos no fijos es indudable porque la extinción de los contratos de este tipo es computable al efecto de considerar el despido, como colectivo, conforme al penúltimo párrafo del citado art. 51-1 del E.T ., que excluye del cómputo las extinciones de contratos temporales que se produzcan con arreglo al art. 49-1-c) del texto legal citado . Mayor dificultad exige determinar si a estos efectos son computables los contratos de interinidad por vacante que se resuelvan por la amortización de la plaza ocupada. Resolver ese problema requiere calificar la naturaleza de esos contratos y de la causa que les pone fin. Indudablemente se trata de contratos temporales ( artículos 15-1-c) del E.T . y 4 y 8-1-c) del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre ) que están sujetos al cumplimiento del término pactado: cobertura reglamentaria de la plaza ocupada interinamente (último párrafo del apartado 2-b) del citado art. 4). Consiguientemente, estamos ante una obligación a plazo, a término, y no ante una obligación sujeta a condición resolutoria explícita o implícita. Las obligaciones condicionales, reguladas en los artículos 1.113 y siguientes del C.C ., son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, siendo elemento fundamental la incertidumbre, el no saber si el hecho en que la condición consiste se producirá o no. Por contra, en las obligaciones a plazo, reguladas en los artículos 1.125 y siguientes del Código Civil , siempre se sabe que el plazo necesariamente llegará. El plazo puede ser determinado, cuando se sabe no sólo que se producirá necesariamente, sino también cuando llegará (certus an et certus quando).

Pero, igualmente, puede ser indeterminado, cual acaece cuando se sabe que se cumplirá pero no se conoce cuando (certus an et incertus quando).

De lo expuesto se deriva que nos encontramos ante un contrato temporal de duración indeterminada pero en el que consta que el término pactado llegará: cuando la vacante ocupada se cubra tras finalizar el proceso de selección que se convocará para cubrirla ( artículo 4-2 del R.D. 2720/1998 ). Obsérvese que ni la norma, ni el contrato contemplan otra causa de extinción del mismo y que, cual se dijo antes no estamos ante un contrato sujeto a condición resolutoria, sino ante un contrato cuya duración está sujeta a un plazo indeterminado que necesariamente llegará, máxime cuando se trata de vacantes que deben ser objeto de oferta de empleo público ( art. 70 del E.B.E.P .). La amortización de esos puestos de trabajo, mediante una nueva ordenación de los puestos de trabajo, aunque lícita y permitida por el art. 74 del E.B.E.P . no puede conllevar la automática extinción del contrato de interinidad celebrado para cubrirla porque no está prevista legalmente como causa de extinción de esos contratos sujetos a un término, a un plazo cuya mayor o menor duración se ha fijado por la norma y depende de la diligencia de la empleadora en poner en marcha los oportunos procesos de selección. La idea de que la amortización extingue el contrato porque el mismo tiene una condición resolutoria implícita en ese sentido debe rechazarse, porque, cual se ha dicho antes, nos encontramos ante una obligación a término indeterminado y no ante una condición, ya que la existencia de una condición requiere que el hecho del que depende sea incierto, incertidumbre que no se da cuando se fija un plazo indeterminado que llegará ( art. 1125 C.C .). Además, esa condición resolutoria sería nula, conforme a los artículos 1115 y 1256 del Código Civil , pues su validez equivaldría a dejar al arbitrio de una de las partes la terminación del contrato, lo que no es correcto, según esos preceptos.

Consecuentemente, estamos ante un contrato temporal que por causa de la amortización de la plaza objeto del mismo se extingue antes de que llegue el término pactado. Dejando a un lado la procedencia de la amortización, dado que el control de la validez de la nueva R.P.T. corresponde en principio a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cierto es que nos encontramos ante un acto de la empleadora que supone la extinción de un contrato temporal antes de que llegue su vencimiento, lo que supone un perjuicio para la otra parte que ve truncadas sus expectativas de empleo, incluso de ganar en concurso la plaza que ocupa. Ese daño debe ser indemnizado, lo que en nuestro derecho del trabajo se hace mediante el abono de las indemnizaciones tasadas que se establecen para cada caso los artículo 51 , 52 y 56 del E.T . y en los procedimientos establecidos al efecto, pues debe recordarse que, conforme a los artículos 7 y 11 del EBEP (RCL 2007, 768) la legislación laboral es aplicable al personal laboral de las Administraciones Públicas.

(...)

4. Las precedentes consideraciones, llevan a rectificar la doctrina sentada en las sentencias de esta Sala que se han citado en el apartado 2 de este fundamento de derecho tercero, al entender que la simple amortización de una plaza vacante, ocupada por un trabajador indefinido no fijo o por uno con contrato de interinidad por vacante, no conlleva la extinción de los contratos sin necesidad de acudir al procedimiento previsto en los artículos 51 y 52-c) del E.T .. Ello, incluso, cuando se haya aprobado una nueva R.P.T., supuesto en el que, sin perjuicio del valor probatorio que la nueva R.P.T. tenga para acreditar la concurrencia de las causas económicas, organizativas y demás que puedan justificar la extinción, deberán seguirse los procedimientos de extinción previstos en esos preceptos'

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto ahora sometido al enjuiciamiento de esta Sala debe conducir a la estimación del motivo que se examina, toda vez que el mero hecho de amortización en la RPT de la plaza ocupada por la trabajadora mediante contrato de interinidad por vacante, no puede conllevar la válida extinción del contrato sin necesidad de acudir al procedimiento previsto para el despido objetivo, o en su caso colectivo, regulados en los artículos 51 y 52-c) del Estatuto de los Trabajadores , lo que conlleva, al no haberse seguido dichos procedimientos, y sin necesidad de entrar en otras consideraciones, la calificación de la extinción de la relación laboral del demandante como despido improcedente, con las consecuencias a lo que ello da lugar.

Esas consecuencias son las previstas en la redacciones vigentes a la fecha del despido de la actora de los art. 56 del E.T y del art. 110 de la L.R.J.S ., es decir, la condena a la demandada empleadora a que opte entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que venía disfrutando, con abono en este caso de los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de esta sentencia, o la extinción indemnizada del contrato, indemnización que es la fijada en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por el art.18.7 de Ley 3/2012 de 6 julio 2012 , en relación con lo dispuesto en su D.T. Quinta, es decir, que se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso. En definitiva, y a la vista de la antigüedad reconocida en sentencia de 2 de junio de 2008 , hasta el 11 de febrero de 2012, 43 meses, que por el salario diario a efectos de despido (108,75 €) da un total de 17.535,94 €, y desde el 12 de febrero hasta el despido el 27 de diciembre de 2012, 11 meses, por lo que la indemnización correspondiente a este período asciende a 3,289,69 €, es decir, una indemnización por importe total de 20.865,23 €.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Amalia contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Social Número Nueve de Sevilla , en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Municipal de Deportes del Ayuntamiento de Sevilla, sobre despido, debemos revocar y revocamos esa sentencia, estimando en su lugar parcialmente la demanda interpuesta por la actora, declaramos la improcedencia del despido del que fue objeto la actora el 27 de diciembre de 2012, condenando a la entidad demandada a que, a su elección, en un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, bien readmita a la actora en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido, bien a que le indemnice en la cantidad de 20,865,23 €, y en el caso de que opte por la readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de la sentencia, con exclusión de los periodos en que ha prestado servicios para la demandada con posterioridad al despido, a razón de 108,75 € diarios .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander, Urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital, Avda de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 40520000 65 Recurso 1087-15; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-1087-15, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a diecisiete de marzo de 2016.

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