Sentencia Social Nº 830/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 638/2016 de 11 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0043066

Procedimiento Recurso de Suplicación 638/2016-FS

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Seguridad social 970/2014

Materia: Desempleo

Sentencia número: 830/16

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a once de octubre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 638/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. JUAN FRANCISCO JIMENEZ GOMEZ en nombre y representación de D. /Dña. Marino , contra la sentencia de fecha 29 DE MARZO DE 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid en sus autos número Seguridad social 970/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. Marino frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación por Desempleo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.

PRIMERO.- Mediante resolución de 05.03.13 el SPEE reconoció al actor prestación por desempleo en el nivel contributivo, con duración de 720 días, desde el 15.02.13 hasta el 14.02.15, en cuantía del 70 por 100 de la base reguladora diaria de 47,00 € y efectos de 10.04.13.

SEGUNDO.- Con la finalidad de iniciar actividad profesional como abogado, el 30.04.14 solicitó el actor la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, que fue aprobada por resolución del SPEE de la misma fecha, que contiene dos pronunciamientos:

A) Aprueba la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por su valor actual en los términos siguientes:

- Cuantía prevista de la inversión: 4.379,87 €

- Cuantía a capitalizar: 4.004,40 €.

- Días capitalizados: 172.

- Días pendientes de percibir: 112.

Advierte la resolución en este apartado A) que en el plazo de un mes desde el abono de la capitalización debía iniciar la actividad y presentar en la Oficina de empleo la siguiente documentación:

- Documento de alta en la Seguridad Social.

- Documento de alta en el Censo de Actividades Económicas en que conste fecha de inicio de actividad.

- Facturas que justifiquen la inversión realizada, firmadas y selladas.

- Primer recibo de Autónomos.

También advierte la resolución al final del apartado A) que toda la documentación debía presentarse en original y copia, y que la no presentación de la documentación acreditativa así como la afectación del capital a fines distintos de los descritos en la memoria, se considerará percepción indebida, debiendo devolver la cantidad percibida, de acuerdo con el art. 7 del Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio , por el que se regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, por el valor total de su importe, como medida de fomento del empleo.

B) Aprueba la prestación por desempleo en su modalidad de abono de cuotas de la Seguridad Social en pagos mensuales sobre 112 días de prestación pendientes de percibir.

A continuación de este apartado B) expone la resolución que la efectividad de la resolución y el abono de esta modalidad de la prestación capitalizada, estarán condicionadas a que, en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución tramite el alta en Seguridad Social y justifique el inicio de la actividad aportando los documentos señalados.

Finalmente, advierte que, transcurrido el primer mes cotizado tras el inicio de la actividad, debía presentar en su Oficina de Empleo una comunicación acompañada de los documentos acreditativos del pago de las cuotas de ese mes. Si figurase de alta en la Seguridad Social como trabajador por cuenta propia, debía presentar boletines de cotización sellados ( TC1/15 para RETA, TC1/10 para REASS, TC1/20 para Régimen Especial de Trabajadores del Mar) y justificantes bancarios de su ingreso en la entidad financiera.

TERCERO.- El actor, que estaba en alta en el Colegio de Abogados de Madrid desde el día desde el 16.03.11, causó alta en la Mutualidad de la Abogacía el 01.05.14.

CUARTO.- El 10.07.14 formuló el actor reclamación previa contra la resolución de 30.04.14, en oposición al pronunciamiento del apartado B) de esa resolución, solicitando el reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo en su modalidad de abono de cuotas de la Seguridad Social en pagos mensuales, sin necesidad de que tenga que acudir al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y sí desde la Mutualidad de la Abogacía, con efectos de 01.05.14

QUINTO.- El SPEE desestimó la reclamación previa en resolución definitiva de 31.07.14, en que expone que los Colegios Profesionales o Mutualidades de Previsión Social son sistemas de cobertura alternativos al Sistema de Seguridad Social español, por lo que el abono de sus cuotas no se contempla en le medida de fomento de empleo objeto de la resolución impugnada; y alega en su fundamentación jurídica la regla segunda del punto 1 de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 45/2001, de 12 de diciembre , de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Marino , absuelvo de sus pretensiones al Servicio Público de Empleo Estatal.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. /Dña. Marino , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/10/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMEROPor el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid se dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2016 , Autos nº 137/2016, que desestimó la demanda sobre prestación por desempleo, en su modalidad de abono de cuotas de la Seguridad Social en pagos mensuales, interpuesta por D. Marino frente al Servicio Público de Empleo Estatal ( SEPE), contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por el demandante y ello con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( LRJS ),; el recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente que al sentencia de instancia ha infringido la Disposición Transitoria 4ª 1 de la Ley 45/2002 , de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, que estaba en vigor al momento en el cual se contraen los hechos, denunciando también como infringidos el art 14 de la Constitución y el art. 3.1 del Código Civil . Alegando que no es motivo razonable para rechazar su pretensión que haya optado por la incorporación a la Mutualidad de Previsión Social del Colegio de Abogados en lugar de afiliarse al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

La DT 4ª de la Ley 45/2002 (EDL 2002/52528 ) introdujo determinadas modificaciones en el RD 1044/1985 (EDL 1985/8679) por el que se establecía la modalidad de pago único de la prestación por desempleo, indicándose en este sentido en su regla 2ª lo siguiente:

2.ª La entidad gestora podrá abonar mensualmente el importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo para subvencionar la cotización del trabajador a la Seguridad Social, y en este supuesto:

a) La cuantía de la subvención, calculada en días completos de prestación, será fija y corresponderá al importe de la aportación íntegra del trabajador a la Seguridad Social en el momento del inicio de la actividad sin considerar futuras modificaciones, salvo cuando el importe de la subvención quede por debajo de la aportación del trabajador que corresponda a la base mínima de cotización vigente para cada régimen de Seguridad Social; en tal caso, se abonará ésta última.

b) El abono se realizará mensualmente por la entidad gestora al trabajador, previa comprobación de que se mantiene en alta en la Seguridad Social en el mes correspondiente.

El recurso debe de ser estimado siguiendo el criterio de esta Sala de lo Social , en sentencia de 4 de febrero de 2015, RS nº 78/2014 , que, con cita de una previa sentencia de esa Sección, de 15 de octubre de 2014, RS nº 163/2014 , establece lo siguiente:... se ha de tener en cuenta que, según se recoge en la sentencia de instancia, la D. T. 4ª de la Ley 45/2002 (EDL 2002/52528 ) introdujo determinadas modificaciones en el RD 1044/1985 (EDL 1985/8679) por el que se establecía la modalidad de pago único de la prestación por desempleo, indicándose en este sentido en su regla 2ª lo siguiente: 2ª) La entidad gestora podrá abonar mensualmente el importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo para subvencionar la cotización del trabajador a la Seguridad Social...

Y, así, se recoge igualmente en la redacción dada al artículo 228.3 de la LGSS (EDL 1994/16443) por la antes citada Ley 45/2002 (EDL 2002/1952528) (LA LEY 1695/2002) que 'cuando así lo establezca algún programa de fomento del empleo, la Entidad Gestora podrá abonar de una sola vez el valor actual del importe, total o parcial, de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador y que esté pendiente por percibir.... Asimismo, podrá abonar a través de pagos parciales el importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo a que tenga derecho el trabajador para subvencionar la cotización del mismo a la Seguridad Social'.

Pues bien, según señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha de 23-5-2013 (Rec. 102/2013 (EDJ 2013/110223) ) , en desarrollo de tal previsión, la disposición transitoria 4 ª de la indicada ley posibilita, por un lado, el pago único en su modalidad ordinaria, y, por otro, una modalidad de pago periódico que tiene por objeto 'abonar mensualmente el importe de la prestación por desempleo de nivel contributivo para subvencionar la cotización del trabajador a la Seguridad Social'. Indicándose a continuación en dicha resolución, textualmente, que: 'Así las cosas, la cuestión discutida en este proceso consiste en determinar si la inclusión del beneficiario en el ámbito de aplicación de la mutualidad de la abogacía, puede o no equipararse al alta en uno de los regímenes del sistema público de seguridad social, posibilidad sobre la que la normativa referida no resulta expresiva, cuyo silencio ha sido suplido por un criterio interno de la entidad gestora, como ya hemos visto de carácter restrictivo'.

Conviene dejar claro ya desde este momento, que la referida mutualidad no es una cualquiera de naturaleza privada, sino que a tenor de lo dispuesto en su día en la aún vigente disposición adicional 15ª de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre y como resultado de una evolución legislativa que no resulta necesario referir en este caso, tiene la consideración de mutualidad de previsión social alternativa al régimen de autónomos. Y por ello mismo y en virtud de lo establecido en la disposición adicional 46ª de la Ley 27/2011 de 1 de Agosto (EDL 2011/152630 ) , el alcance de su cobertura no es por entero libre, sino que 'deberán ofrecer a sus afiliados, mediante el sistema de capitalización individual y la técnica aseguradora bajo los que operan, de forma obligatoria, las coberturas de jubilación; invalidez permanente; incapacidad temporal, incluyendo maternidad, paternidad y riesgo del embarazo; y fallecimiento que pueda dar lugar a viudedad y orfandad'.

Es decir, no se trata ya de que la cobertura de la mentada mutualidad pueda asimilarse de manera genérica e indiferenciada a la propia del RETA , y hacer extensivas ciertas previsiones legales por el mecanismo de la analogía. Es que el ordenamiento jurídico permite en unas pocas ocasiones la subsistencia por razones históricas y sociológicas de mutualidad es que, sin perjuicio de otro tipo de cobertura privada y complementaria, ejercen una cobertura alternativa a la propia de la seguridad social, a la que por tanto deben asimilarse en todos aquellos supuestos en los que una norma prevea como requisito para la causación de un derecho, el alta en seguridad social, salvo, como es lógico, los casos en los que la propia norma excluya los supuestos de la inclusión en mutualidades alternativas.

En consecuencia, como el abono del pago único de la prestación por desempleo en la modalidad de pago periódico, se establece en relación al abono de cotizaciones a la seguridad social, el abono de las cuotas propias de la mutualidad de la abogacía debe entenderse incluido en tales previsiones, en cuanto su pago subviene al sostenimiento de una mutualidad alternativa a la seguridad social, en los términos ya expuestos'.

Finalizando dicha resolución diciendo que conviene señalar que la solución que aquí se refrenda ha sido también la adoptada por otras resoluciones de diversos Tribunales Superiores de Justicia, como las de Asturias de 28-4-06 (rec. 1904/05 ), Cataluña de 26-10-07 (rec. 4585/06 ) y 30-11-04 (rec. 2013/04 ) o Valencia 18-6- 09 (rec. 3217/08 ), si bien con distintos matices argumentativos....

En el presente supuesto debemos tener presente que el demandante, ahora hoy recurrente, tenía reconocido el derecho a la prestación por desempleo con duración de 720 dias por el período de 15/02/2013 a 14/02/2015 , sobre una base reguladora del 47 euros /día y un porcentaje a aplicar sobre la misma del 70%, días capitalizados 172, días pendientes de capitalización 112.

Desde la perspectiva normativa es importante recordar que la modificación operada en el RD 2530/1970, regulador del RETA , por parte del RD 2504/1980, de 24 de octubre (EDL 1980/4305), supone la posibilidad de inclusión en dicho Régimen Especial de los sujetos que desarrollan una actividad por cuenta propia sometida, como requisito previo al lícito ejercicio de la misma, a la obligatoria incorporación a un Colegio o Asociación Profesional, colectivo éste que quedaría obligatoriamente incluido en el RETA siempre y cuando lo solicitasen los órganos superiores de representación y gobierno de dichas Entidades y mediante Orden Ministerial; una novedad fundamental en este campo viene dada por la DA 15ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de ordenación y supervisión del seguro privado, al configurar las Mutualidades de Previsión Social como alternativas al RETA , configuración que suponía una contradicción con la atribuida por el artículo 64 de la Ley a tales entidades, de ahí que se hiciera preciso acometer la reforma legal de tales previsiones, lo que se hizo mediante la Ley 50/1998, de 30 de diciembre (EDL 1998/46308 ) , cuyo artículo 33 da nueva redacción a la DA 15ª, derogando de forma expresa el último párrafo de la DT 5ª, apartado 3º, y de forma tácita el último apartado del artículo 3 del Decreto 2530/1970 (EDL 1970/1700 ) , en cuanto a la previsión de incorporación colectiva al RETA .

A partir de 1 de enero de 1999, los profesionales colegiados tienen la posibilidad de optar entre la incorporación a la Mutualidad de Previsión Social que tuviera establecida su Colegio Profesional o afiliarse al RETA , si se trata de Mutualidades constituidas con anterioridad al 10 de noviembre de 1995, quedando configuradas como mecanismos de protección y aseguramiento 'alternativos' al RETA , abandonándose la anterior opción colegial por el RETA y estableciendo una opción individual, de modo que lo que hace la reforma legal es sustituir la prohibición que anteriormente afectaba a los abogados, a título individual, de incorporarse al RETA , por la obligación de afiliarse, pero con la posibilidad de que se sustituya por la incorporación a la Mutualidad que tenga establecida el Colegio Profesional.

En consecuencia, cuando se opta por el alta en la Mutualidad de Previsión Social del Colegio de Abogados, a través de la misma se obtiene la protección y aseguramiento que otros obtienen a través del RETA , de ahí que, siendo la finalidad de la regla 2ª de la DT 4ª.1 de la Ley 45/2002 (EDL 2002/52528 ) destinar la parte de prestación por desempleo que resta por percibir al beneficiario, a sufragar el abono de las obligadas cuotas de aseguramiento, sea el del RETA , sea el alternativo, tal finalidad se vería frustrada si, como pretende el SPEE, se limitara única y exclusivamente a los desempleados que cuando se incorporan al ejercicio de una actividad por cuenta propia se afilian al RETA , puesto que el término «Seguridad Social» utilizado por la norma que analizamos ha de ser entendido, tanto en relación al RETA , como a los sistemas de protección y aseguramiento configurados como alternativos por el propio legislador.

Esta Sala no comparte el criterio mantenido en la sentencia de instancia pues se haría de peor condición a quien ha optado por incorporarse a la Mutua de Previsión Social que al RETA cuando en todo caso va a tener que destinar la parte de prestación por desempleo que resta por percibir al beneficiario, a sufragar el abono de las obligadas cuotas de aseguramiento del sistema alternativo, por lo que estimamos el recurso y revocamos la sentencia de instancia, y estimación de la demanda condenando a la demandada ( SEPE) al abono de la referida prestación 112 dias de prestación pendientes de percibir con fecha de efectos 01/05/2014 hasta el agotamiento total de la prestación. Sin costas

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de Suplicación interpuesto pro D. Marino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid Autos nº 970/2014, sobre prestación por desempleo en su modalidad de abono de cuotas de la Seguridad Social en pagos mensuales, interpuesta por el hoy recurrente frente al Servicio Público de Empleo Estatal ( SEPE), revocamos la sentencia de instancia y con estimación de la demanda en su día formulada declaramos el derecho del actor a percibir la prestación de pago único en la modalidad de abono mensual para la subvención de cotizaciones a los seguros sociales por una cantidad de 112 días de prestación pendientes de percibir con fecha de efectos desde el día 01/05/2014 hasta el agotamiento de la prestación. Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0638-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0638-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.