Sentencia Social Nº 831/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 159/2014 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de noviembre de 2014.

En el recurso de suplicación 159/14 interpuesto por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 272 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC) contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 1.123/2012 sobre prestaciones (incapacidad permanente).

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Ramón contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 272 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC) y el Excmo. Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 22 de noviembre de 2013 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Jose Ramón , nacido el NUM000 .64, está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Policía Local del Ayuntamiento de La Laguna. El Ayuntamiento de La Laguna tiene cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS. SEGUNDO.- El 17.08.11 estando de servicio, en una intervención, sufre una caída, sufriendo fractura de calcáneo izquierdo. Permaneciendo en situación de IT por accidente de trabajo hasta el 30.07.12, fecha en la que es dado de alta por mejoría que permite realizar trabajo habitual, con indicación en el parte médico de alta, en el apartado de descripción de la limitación de la incapacidad funcional, 'adaptación del puesto de trabajo negociado con la empresa'. TERCERO.- A instancia de MAC se inicia expediente de incapacidad, formula propuesta de incapacidad permanente parcial por presentar el actor 'Dolor en la subastragalina. Movilidad tobillo con limitación global superior al 50% con balance articular: flexión dorsal completa. Flexión plantar 25º (-35), inversión al 50%, eversión neutra. Deambulación sin muletas con patrón antiálgico. Imposibilidad para carreras o saltos. Incapacitado para el desempeño de actividades laborales de patrulla'. CUARTO.- El 30.08.12 el INSS remite burofax al actor citándole para reconocimiento médico el día 10.09.12, que no fue entregado sino dejado aviso. QUINTO.- El demandante disfrutó de vacaciones del 24 al 31 de agosto de 2012 y del 03.09.12 al 04.10.12. SEXTO.- El 13.09.12 el INSS dicta Resolución denegando la prestación de incapacidad permanente por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, indicando expresamente que no acudió a reconocimiento médico. Resolución que es notificada al actor el 17.09.12, quien presenta, con igual fecha, un formulario de reclamación previa haciendo constar que no ha recibido la comunicación cursada por el EVI por encontrarse ausente de su domicilio en tal fecha, solicitando una nueva cita para valoración. Por Resolución del INSS de fecha 13.11.12 se estima la reclamación previa, reconociéndole afecto de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 102, por una cuantía de 830 euros. El cuadro clínico residual reconocido fue el siguiente: 'Fractura de calcáneo izquierdo agosto-2011. Presenta afectación articular subastragalina izquierda con limitación en el balance articular del tobillo izquierdo en menos del 50%. Deambulación independiente con ligera cojera antiálgica. El interesado ejerce servicios como Subinspector de policía, responsable de la sala de coordinación (emisoras) de la Policía Local. Secuelas permanentes no invalidantes; Baremos 102'. SÉPTIMO.- Con fecha 12.12.12 presenta en el INSS reclamación previa contra la anterior Resolución, contestando la Entidad Gestora mediante escrito de fecha 14.12.12 que 'En relación con su escrito, que ha tenido entrada en esta Entidad el 12-12-2012, con formato de Reclamación Previa, le comunicamos que este procedimiento ha agotado la vía administrativa dado que su reclamación a la resolución inicial ya ha sido resuelta con fecha 13-11-2012 y recibida por usted el día 22-11-2012, según informa la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA'. OCTAVO.- La base reguladora de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo asciende a 3.230,10 euros, ascendiendo el importe total de la prestación a 77.522,40 euros. NOVENO.- Como consecuencia del accidente de trabajo el actor sufre fractura de calcáneo izquierdo, presentando afectación articulación subastragalina izquierda con limitación en el balance articular del tobillo izquierdo en menos del 50%, tiene disminuida la movilidad del tobillo izquierdo en unos 10 grados de la flexión dorsal, no puede realizar la eversión ni la inversión. Presenta deambulación independiente con ligera cojera antiálgica. No puede caminar de puntillas, correr, saltar, estar mucho tiempo caminando, caminar por desniveles ni estar mucho tiempo de pie y tiene dificultad para subir escaleras. DÉCIMO.- El 13.06.12 el actor presenta escrito en el Ayuntamiento demandado alegando que 'Tras sufrir accidente laboral que pudiera dejar secuelas físicas (determinadas por la Mutua de accidentes) solicito adaptación de puesto de trabajo a mis actuales condiciones'. El Servicio Médico del Ayuntamiento emite informe con fecha 12.06.12 del siguiente tenor: 'Según los informes de atención especializada de la MAC de los que se dispone, el trabajador padece patología crónica grave irreversible del miembro inferior izquierdo, susceptible de intervención quirúrgica paliativa que no es adecuada en este tiempo clínico. Debido a ello, de acuerdo con lo previsto en el artículo 25º de la Ley 31/1995 , de prevención de riesgos laborales, respecto a los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos y al artículo 21 º del vigente Convenio Colectivo , relativo a adaptación a puesto idóneo por motivos de salud (en orden decreciente de rango), es preciso restringir las tareas que desempeña el interesado cuando signifiquen la bipedestación estática, la deambulación y, específicamente la patrulla o la intervención'. La Unidad de Prevención del Ayuntamiento emite informe favorable a la reincorporación del demandante y al cambio de puesto de trabajo denominado Responsable de Sala de Coordinación (Emisoras) de la Policía Local en el Área de Seguridad Ciudadana, indicando que dicho cambio tiene por objeto garantizar y adaptar las exigencias psicofísicas del demandante a sus nuevas tareas tras la reincorporación a la actividad laboral, advirtiendo 'que dicho cambio de puesto de trabajo incluye una modificación sustancial de las funciones esenciales del puesto que anteriormente ocupaba y que en lo referente en materia preventiva cabe destacar que sus nuevas tareas y funciones deberán en ninguno de los casos incluir trabajos (patrullaje a pie o en vehículos policiales, bipedestación estática o dinámica prolongada, actividades de intervención policial o similar) que puedan generar riesgos laborales incompatibles con sus capacidades físicas actuales'. Por Resolución de fecha 26.07.12 se dispone que, con carácter provisional y con efectos desde el día de su incorporación al servicio activo, el demandante pase a prestar servicios como Responsable de la Sala de Coordinación (emisoras) de la Policía Local.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

Que estimando la demanda formulada por D. Jose Ramón contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS y AYUNTAMIENTO DE LA LAGUNA, debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir la prestación equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 3.230,10 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a la MUTUA DE ACCIDENTES DE CANARIAS al abono de las prestaciones legalmente correspondientes, con la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Mutua codemandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por el actor, D. Jose Ramón , funcionario que solicitaba ser declarado en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de Subinspector de la Policía Local, derivada de accidente de trabajo, revocando así la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el día 13 de noviembre de 2012 que, en la vía administrativa, desestimaba tal solicitud por considerar que las limitaciones funcionales que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de invalidez permanente en ninguno de sus grados, declarándolo afecto de lesiones permanentes no invalidantes.

Frente a la misma se alza la MUTUA MAC mediante recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se le absuelva de cuantas pretensiones han sido ejercitadas en su contra en la demanda rectora de autos.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia tácitamente la 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC) la infracción, por aplicación indebida, del artículo 137 párrafo 1º letra a) del TR de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en sus discurso impugnatorio, en esencia, que el actor, a pesar de las lesiones que presenta en el tobillo izquierdo, aun conserva la capacidad residual suficiente para llevar a cabo los cometidos principales de su profesión habitual de Subinspector de la Policía Local, pues solo ha perdido en menos de un 50% la capacidad funcional del referido tobillo.

El grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social en el artículo 137 párrafo 3º (actualmente artículo 137 párrafo 1º letra a ) como el que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, o bien por suponerle mayor penosidad o peligrosidad. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa ( sentencia del Tribunal supremo de 30 de junio de 1987 ), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo.

Es criterio judicial consolidado que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la consecución de una invalidez permanente parcial se toma solamente como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto ( sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1976 y 4 de abril de 1987 ). Además, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ).

Por su parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 150 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , se encuadran bajo la denominación de lesiones permanentes no invalidantes todas las lesiones, mutilaciones y deformidades, causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional, de carácter permanente que, sin incidir negativamente en la capacidad laboral del accidentado o enfermo profesional, implican una disminución o alteración de la integridad física del trabajador. Este tipo de lesiones se encuentran enumeradas en el baremo contenido en la Orden de 5 de abril de 1974, modificado por Orden de 11 de mayo de 1988 y últimamente por la Orden de 16 de enero de 1991. Característica fundamental de estas prestaciones es su independencia de la capacidad laboral del trabajador, que se supone que no ha sufrido menoscabo alguno, ya que expresamente se reconoce su derecho a continuar al servicio de la empresa que lo tenía empleado.

Analizando conjuntamente la naturaleza jurídica intrínseca de las dos instituciones, invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual y lesiones permanentes no invalidantes, nos encontramos con que el elemento diferenciador radica en la incidencia o no de las lesiones padecidas en la capacidad laboral del trabajador, inhabilitando al trabajador para la realización de las fundamentales tareas de la profesión habitual en un porcentaje no inferior al 33% del rendimiento normal para dicha profesión en la incapacidad permanente parcial e inexistente (o inferior a dicho porcentaje) en las lesiones permanentes no invalidantes.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, han de destacarse los siguientes extremos para obtener la solución de la cuestión que nos ocupa:

- Por un lado, el cuadro lesivo que presenta el funcionario demandante como consecuencia del accidente de trabajo que sufriera el día 17 de agosto de 2011, el cual podemos concretar en: secuelas de fractura de calcáneo izquierdo con afectación de la articulación subastragalina (hecho probado noveno).

- Por otra parte, su afectación funcional, concretada en: disminución del balance articular del tobillo izquierdo en menos del 50% (-10 grados de la flexión dorsal), deambulación independiente con ligera cojera antiálgica, no puede caminar de puntillas, correr, saltar, estar mucho tiempo caminando, caminar por desniveles ni estar mucho tiempo de pie y tiene dificultad para subir escaleras (hecho probado noveno).

- Finalmente, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual de la Sr. Jose Ramón , Subinspector de la Policía Local, la cual implica: dictar las instrucciones y órdenes que estimen convenientes para el buen funcionamiento de su área, supervisar y coordinar a los agentes de servicio, resolviendo, dentro de sus atribuciones, las incidencias que se produzcan, elevar al Inspector Jefe las novedades producidas, informes realizados, etc. y denuncias o sanciones impuestas durante la jornada laboral por el personal a su cargo, apoyar al Inspector Jefe en las tareas de dirección, organización y coordinación de todas las unidades y servicios del cuerpo y sustituir al Inspector Jefe en los casos que proceda. .

A la vista de cuanto se ha expuesto, teniendo en cuenta el escaso esfuerzo físico que requiere el desempeño de las tareas propias de un Subinspector de la Policía Local, a causa de la por ahora específica y concreta repercusión limitante de sus dolencias físicas, esta Sala no alcanza a vislumbrar que circunstancia es la que impide al actor, que mantiene intactas la funcionalidad de sus extremidades superiores y de la espalda y que solo ha perdido parte de la movilidad de una de las articulaciones de la pierna izquierda (el tobillo), llevar a cabo su actividad laboral ordinaria con rendimiento y asiduidad.

En efecto, teniendo en cuenta que el actor es Subinspector de la Policía Local y no un Agente de la misma, con lo cual sus funciones son básicamente de mando y control de sus subordinados, y que en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida solo se refleja una limitación inferior al 50% de la movilidad del tobillo izquierdo, que solo le impide realizar carreras y saltos, sin que se haya producido rigidez en la articulación (al conservar el balance muscular y la fuerza), no podemos dar por acreditado que el demandante esté limitado en más de un 33% para llevar a cabo sus cometidos profesionales. Todo ello sin perjuicio de que si se acredita una evolución desfavorable de su cuadro patológico en el futuro y ésta reviste la entidad suficiente, ello aconseje llegar a distinta conclusión en su momento.

En consecuencia, entendemos que no se dan los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, previsto en el artículo 137 párrafo 1º letra a) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

No habiendo realizado la Magistrada de instancia una adecuada subsunción normativa de las dolencias definitivas del actor y de su repercusión funcional, la Sala ha de estimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua codemandada y, con revocación de la sentencia combatida, desestimar la demanda interpuesta por el actor frente al INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 272 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC) y el Ayuntamiento de La Laguna, a los que se ha de absolver de cuantos pedimentos han sido articulados en su contra.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 203 de la de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y del aseguramiento de la cantidad objeto de condena.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos los recursos de suplicación interpuestos por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 272 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC) contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 1.123/2012 y, con revocación de la misma, desestimamos íntegramente la demanda formulada por D. Jose Ramón contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 272 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC) y el Excmo. Ayuntamiento de San Cristóbal de La Laguna, a los que se absuelve de cuantos pedimentos han sido articulados en su contra.

Devuélvase a la parte recurrente, la 'MUTUA de ACCIDENTES de CANARIAS' (MAC), el depósito efectuado para recurrir y cancélese el aseguramiento prestado.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.