Sentencia Social Nº 831/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 426/2015 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130012205

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 426/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 907/2013

Recurrente: Serafina

Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:TERESA CERRILLO VIDA

Recurso de Suplicación número 426/2015

Sentencia número 831/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintiuno de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 19 de diciembre de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Serafina , representada y dirigida técnicamente por el letrado don Diego Jiménez Bonilla. Y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de Seguridad Social en materia prestacionalseguido en el Juzgado de lo Social número diez de Málaga con el número 907/2013, a instancia de doña Serafina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en súplica de que, con revisión del grado reconocido, se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente, se dictó sentencia el 19 de diciembre de 2014 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por doña Serafina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo confirmar y confirmo la resolución impugnada, debiendo absolver a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1.- Doña Serafina , mayor de edad y con DNI NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social a través del régimen de empleados de hogar (cuenta ajena), con una profesión habitual de empleada de hogar.

2.- Mediante resolución judicial le fue reconocida situación de incapacidad permanente total desde el año 1997, derivada de enfermedad común por el siguiente cuadro clínico residual: 'protusión discal C4-C5, lesiones disco-osteofitarias en los niveles C3-C4,C5-C6 y C6-C7, operada de bocio decidivado el 18/03/1997, poliartrosis, escoliosis, osteoporosis, prolapsos discales lumbares en L4-L5 y L5-S1, litiasis renal, neurosis de ansiedad'.

3.- Tiene reconocido el grado de total cualificada con derecho a pensión del 75 % de su base reguladora.

4.- Instada revisión a instancia de parte se emitió informe médico de síntesis de 17-07-13 que recoge como diagnóstico 'Cervicoartrosis, prolapsos discales lumbares, osteopenia, bocio intervenido, trastorno por angustia, HTA, incontinencia urinaria leve, hallux valgus, hernia abdominal intervenida, histerectomía por CNI III en año 2000, resección de cúpula vaginal por CNI III en 2002, ausencia de enfermedad oncoginecológica en la actualidad'. Como conclusiones se recoge: '63 años, IP total por sentencia judicial desde 1997 por patología osteoarticular y afectiva. La patología aparecida con posterioridad (patología ginecológica y abdominal intervenida) no implica modificación del grado de IP'

5.- El 18-07-13 se emitió dictamen por propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades que recogía estas patologías y valoradas las mismas y las que dieron lugar al reconocimiento de IP total, propuso confirmar el grado de situación de incapacidad permanente reconocida de total + 20% .

6.- La actora interpuso reclamación administrativa que fue desestimada mediante resolución de 20-09-13 por no modificar las alegaciones la calificacion del grado reconocido.

7.- A efectos de incapacidad permanente la base reguladora es de 386,44 euros en cómputo mensual y la fecha de efectos 23-07-13.

8.- La actora agotó la vía administrativa y presentó demanda el 25-10-13.

TERCERO.- El 9 de enero de 2015, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba la súplica de su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 16 de marzo de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 21 de mayo siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajador en la que, con revisión del grado reconocido anteriormente, suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, por considerar se esencialmente que no se había producido una modificación relevante que justificase el reconocimiento del grado pretendido. Contra esta decisión, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formula un primer motivo de revisión con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado 7, identificando en apoyo de tal modificación los documentos obrantes a los folios 105 a 113 de los autos, con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«La actora padece las siguientes enfermedades de carácter crónico y permanente: Poliartrosis. Cervicoartrosis con protusiones discales. Prolapsos discales lumbares. Esoliosis. Litiasis renal. HTA. Hallux valgus. Hernia abdominal intervenida. Histerectomía con secuela de incontinencia urinaria. Insuficiencia venosa crónica. Trastorno ansiosos depresivo»

El motivo de revisión no puede ser acogido pues -como se ha tenido oportunidad de expresar en ocasiones similares- los documentos en los que se apoyan constituyen la totalidad de los que la parte propuso en el acto del juicio, y le fueron admitidos, lo que supondría, de aceptarse su consideración en este momento, realizar una valoración integral de las pruebas, lo que no corresponde a este tribunal en el trámite extraordinario de suplicación.

Por todo lo expuesto, el relato de hechos probados ha de ser confirmado.

TERCERO.- La parte recurrente, ya al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , formula un motivo de suplicación para denunciar la infracción del artículo 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[en adelante, LGSS], por considerar que las lesiones y padecimientos que le aquejan determinan que se encuentre en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de profesión, lo que debe dar lugar a estimar la revisión pedida.

De acuerdo con los artículos 136.1 y 137.5 de la LGSS -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Así mismo, el artículo 143.2 de dicha ley establece la posibilidad de revisar el grado de invalidez reconocido si se produce una agravación del estado invalidante.

La doctrina judicial exige para que la revisión prospere que, por un lado, realmente se haya producido realmente tal agravación, resultado de confrontar los padecimientos que fueron tenidos en cuenta para declararlo afecto de incapacidad permanente en el grado correspondiente, y el cuadro clínico presentado al tiempo en que pretende la revisión del que originariamente fue reconocido; y que, por otro, que la clínica actual, por su entidad, determine la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento implica un grado superior de incapacidad, sino sólo aquél que por la entidad de las dolencias padecidas y su repercusión en la capacidad laboral determinen que no puede desempeñar ningún tipo de profesión( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 9 de julio de 2003, [ROJ: STSJ CLM 2575/2003 ]).

Por otro lado, y finalmente, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

En el supuesto examinado, partiendo del relato de hechos de la sentencia de instancia, inalterado por el fracaso de la revisión pedida, se está ante una trabajadora que, cuando contaba 47 años -la edad se extrae del expediente, al folios 80 y 81 vuelto, al no figurar en la versión judicial- le fue reconocida la situación de incapacidad permanente, en el grado total para la profesión de empleada de hogar, por padecer protusión discal C4-C5, lesiones disco-osteofitarias en los niveles C3-C4,C5-C6 y C6-C7, operada de bocio decidivado el 18/03/1997, poliartrosis, escoliosis, osteoporosis, prolapsos discales lumbares en L4-L5 y L5-S1, litiasis renal, neurosis de ansiedad.Y que, tras instar la revisión en julio de 2013, cuando ya contaba con 63 años, presentaba cervicoartrosis, prolapsos discales lumbares, osteopenia, bocio intervenido, trastorno por angustia, HTA, incontinencia urinaria leve, hallux valgus, hernia abdominal intervenida, histerectomía por CNI III en año 2000, resección de cúpula vaginal por CNI III en 2002, ausencia de enfermedad oncoginecológica en la actualidad.

La juzgadora de instancia llega a la conclusión de que no se ha producido una agravación que incida en su capacidad funcional, aun cuando reconozca que el cuadro de padecimientos se ha incrementado, pues, en defintiva, todos éstos únicamente le limitarían para actividades de esfuerzo físico intenso.

La Sala ha de mostrarse conforme con tal conclusión pues la indispensable comparación de la situación actual respecto de la que justificó el reconocimiento del grado total, pone de manifiesto que al cuadro inicial se la han sumado la extirpación de la matriz y de los ovarios por carcinoma pero sin evidencia de enfermedad oncoginecológica posterior, de la que ha derivado una incontinencia urinaria, calificada de leve, junto con una hernia abdominal intervenida, hipertensión arterial y hallux valgus. Al margen que la pédida de masa ósea no parece haberse incrementado, pues entonces el diagnóstico fue de osteoporosis, cuando ahora es de osteopenia, se trata, en defintiva, de padecimientos que no anulan la capacidad funcional completamente, no justificándose el reconocimiento del grado pretendido.

Por todo lo anterior, al no reconocerse el grado absoluto de la incapacidad permanente, no se infringió el precepto citado en el recurso, lo que obliga a rechazar el motivo de suplicación formulado.

CUARTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Serafina y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 19 de diciembre de 2014 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 042615; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 042615. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.