Sentencia Social Nº 8311/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4821/2009 de 16 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0064217

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 16 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8311/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Pescados J. Gutierrez, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 27 de marzo de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 972/2008 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Anton . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de noviembre de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Anton , frente a la empresa PESCADOS J. GUTIÉRREZ y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación formulada por despido, debo declarar y declaro improcedente el despido acordado por la empresa demandada en fecha 29-10-08 y, en consecuencia, condeno a ésta a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a elección del trabajador, a que le abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, cifrada en el importe de 10.985,4 euros y pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al Fondo de Garantía Salarial."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora D. Anton , mayor de edad, con NIE NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con antigüedad desde el 26-03-03, categoría profesional de Oficial 1ª y salario de 1.292,40 euros mensuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. (No controvertido)

SEGUNDO.- La empresa entregó al demandante una carta de fecha 29-10-08 comunicándole el despido con efectos desde dicha fecha por faltar injustificadamente los días 14, 15, 16, 17, 20, 21 y 22 de octubre de 2008. (Documento 10 de la parte actora).

TERCERO.- El actor estuvo en situación de baja por incapacidad temporal desde el 05-02-08 hasta el día 13-10-08, fecha en que le fue extendida la baja médica por inspección. El día 14-10-08 se incorporó a su puesto de trabajo a las 6 horas y sobre las 10 horas aproximadamente el legal representante de la empresa le dijo que se fuera a casa si no se encontraba bien. El actor se fue y faltó los días que se especifican en la carta de despido. (Documento 3 de la parte actora y testifical del Sr. Higinio ).

CUARTO.- El actor tuvo visita con el médico el día 16-10-08 a las 18:08 horas, el día 12-11-08 a las 8:45 horas, el 20-11-08 a las 18:23 horas. (Documentos 4 a 7 de la parte actora).

QUINTO.- El actor era suplente de miembros del Comité de empresa y en él causaron baja, antes del despido del demandante los miembros del mismo: Federico y Gabino . El actor consta en alta como representante de los trabajadores, en la Delegación de Trabajo, desde el 05-02-08. (Documentos 1 y 2 de la parte actora y 2 y 3 de la parte demandada).

SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación ante la SC en fecha 05-11-08, se celebró acto conciliatorio el día 05-12-08, finalizando sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada. (Acta de conciliación obrante en autos)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En un primer motivo la empresa recurrente, Pescados J. Gutierrez S.L., solicita, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado tercero para que se diga en su lugar que: "El actor estuvo en situación de baja por incapacidad temporal desde el 5.2.2008 hasta el 13.10.2008, fecha en que le fue extendida el alta médica por inspección. El día 14.10.2008 se reincorporó a su puesto de trabajo a las 6 horas y sobre las 10 horas aproximadamente se ausentó del puesto de trabajo sin comunicarlo a nadie, faltando los días que se especifican en la carta de despido (documento nº 3 de la parte actora y testifical Sra. Sonsoles y Sr. Javier ). El actor no contestó al requerimiento de la empresa para que justificara sus ausencias".

La revisión de los hechos que permite el apartado b) del artículo 191 de la LPL , no solo ha de ser trascendente para la resolución del recurso, sino que, además, ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas. Como ha puesto de relieve el tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 1998 los documentos en que se base la revisión deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane de sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, evidente y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

Aplicando la anterior doctrina la revisión pretendida por la empresa no puede prosperar al basarse en prueba testifical, cuya valoración corresponde en exclusiva al juzgador de instancia, en uso de las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LPL , y no es susceptible de ser revisada en un recurso de carácter extraordinario como el de suplicación. Por otro lado de los documentos unidos a los folios 86, 87, 88 y 89 lo que se desprende es únicamente que la empresa el 21.10.2008 mediante burofax requirió al actor justificase sus ausencias al trabajo desde el día 14.10.2008 y que el burofax no pudo ser entregado, habiéndose dejado aviso.

SEGUNDO.- Postula a continuación una nueva redacción del hecho probado quinto en los siguientes términos: "El actor era suplemente de miembros del comité de empresa y en él causaron baja Modesto , titular del comité con el nº 3, Raúl , suplente del comité con el nº 4, que renunció al cargo, Silvio , suplente con el nº 5º, que asimismo renunció al cargo. El actor consta en alta como representante de los trabajadores en el Departament de Treball desde el 5.2.2008, no constando que haya ninguna comunicación a la empresa hasta el 4.11.2008 (documentos nº 1 y 2 de la parte actora y 2 y 3 de la parte demandada, equivalente a los folios 71, 72, 83 y 84)".

Dicha revisión puede ser parcialmente aceptada al desprenderse del documento nº 2 aportado por la actora, coincidente con el que también aporta la empresa con el nº 2, que los tres trabajadores citados causaron baja voluntaria como representantes de los trabajadores. El que no haya habido ninguna comunicación escrita a la empresa anterior al 4.11.2008 de estas bajas y del alta del actor como representante al figurar en la correspondiente lista como suplente, no significa necesariamente que la empresa no conociera o no haya podido conocer la condición del actor, que causó alta como tal representante el 5.2.2008 mediante comunicación que se dirigió al Departament de Treball.

TERCERO.- En un último motivo, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia la empresa recurrente la infracción por incorrecta aplicación del artículo 67.5 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que no conocía las bajas de los delegados suplentes que precedían al Sr. Anton y que éste hubiera asumido la condición de delegado titular del comité de empresa.

El artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , al regular la forma y efectos del despido disciplinario, establece que cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical, procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. El apartado 4 del mismo precepto señala que el despido será procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este articulo.

Consta probado en el presente caso que el actor en la fecha de su despido, el 29.10.2008, era representante de los trabajadores, figurando de alta como tal representante en la delegación de trabajo desde el 5.2.2008, por lo que el no haberse tramitado expediente contradictorio para ser oído el mismo y los demás representantes de los trabajadores constituye un defecto formal que, a tenor del precepto citado, determina la calificación del despido como improcedente.

La sentencia de instancia cita el artículo 67 del ET , a tenor del cual en el caso de producirse vacante por cualquier causa en los comités de empresa o de centros de trabajo, aquella se cubrirá automáticamente por el trabajador siguiente en la lista a que pertenezca el sustituido. Añade el precepto que las sustituciones, revocaciones, dimisiones y extinciones de mandato se comunicarán a la oficina pública dependiente de la autoridad laboral y al empresario, publicándose asimismo en el tablón de anuncios. En el presente caso es cierto que no se produjo una comunicación por escrito a la empresa de las dimisiones habidas en el comité de empresa, ni tampoco una notificación formal a la misma de que el actor, como suplente que era y como consecuencia de aquellas dimisiones, había adquirido la condición de representante de los trabajadores, pero ello no significa necesariamente que la empresa lo desconociese. Por una parte, como dice el precepto, las sustituciones son automáticas, es el siguiente de la lista el que cubre la plaza vacante. Por otro lado, la empresa disponía de la lista de los trabajadores que habían sido elegidos así como de los suplentes y pudo perfectamente conocer que se habían producido tres dimisiones y que el actor como suplente había adquirido la condición de representante, hecho que había sido registrado en la oficina pública correspondiente el 5.2.2008, bastantes meses antes del despido, por lo que en estas circunstancias y habida cuenta de que las dimisiones y sustituciones deben publicarse, además, en el tablón de anuncios, no cabe alegar desconocimiento de que el actor era representante de los trabajadores a efectos de tramitar el expediente contradictorio a que se refiere el artículo 55.1 del ET .

En consecuencia, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Pescados J. Gutierrez S.L. contra la sentencia de 27 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de Barcelona en los autos nº 972/08, seguidos a instancia de D. Anton contra la citada empresa y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo al recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que esta Sala fija en 200 euros. Se acuerda la pérdida del depósito y de la consignación constituida para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.