Sentencia Social Nº 832/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 764/2013 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 764/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/005610

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0005610

SENTENCIA Nº: 832/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 14/5/2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D.EMILIO PALOMO BALDA yD. JUAN CARLOS BENITO BUTRON, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Damaso contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 20 de noviembre de 2012 , dictada en proceso sobre IAT, y entablado por Damaso frente a AYUNTAMIENTO DE BILBAO, INSS, MUTUALIA y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.- El actor D. Damaso , nacido el NUM000 de 1.947, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , y en la actualidad desde el 6 de julio de 2007 afecto a incapacidad permanente en el grado de total derivado de accidente de trabajo para su profesión habitual de bombero.

2º.- El actor fue reconocido afecto de una incapacidad permanente total derivado de accidente de trabajo para su profesión de bombero en virtud de resolución del INSS de fecha 13 de agosto de 2007, reconociéndosele el siguiente menoscabo funcional:

'Tendinosis supraespinoso hombro dcho con adr. subacromial. Rotura parcial tendón infraespinoso-supraespinoso. Bursitis subacroimial-Espondiodiscartosis C3-C4 hasta C6-C7. Herniación C7-D1, Espondilodiscartosis lumbar con radiculopatía crónica L5. Lumbalgia, cervicalgia omalgia dcha. con limitación de movilidad en últimos grados. Hombro dcho-abducción en 100s'.

3º.- Instada la revisión del grado de incapacidad, en virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 13 de marzo de 2012, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarada, por cuanto las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado reconocido. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

4º.- La base reguladora para la invalidez permanente postulada en computo mensual asciende a 2.897,70 euros, siendo la fecha de efectos la de 13 de marzo de 2012.

5º.- El actor en la actualidad padece las siguientes patologías: Episodio depresivo moderado con sistemas somáticos. Cervicoartrosis segmento inferior. Lumboartrosis. Coxartrosis derecha incipiente. Meniscopatía derecha. Pies insuficientes. Espolón calcáneo. Micosis. Síndrome de fibromialgia reumática. Nefrolitiasis.

Las anteriores patologías le producen el siguiente menoscabo funcional:

' Continúa en tto. con Reumatología por cervicartrosis, lumbartrosis, coxartrosis derecha, meniscopatía derecha, pies insuficientes y Síndrome de Fibromialgia Reumática y Tendinosis hombro dcho. (patologías ya existente en 2007).

- Sigue tto. con Urología (controles semestrales) por Hipertrofia prostática. Quistes renales bilaterales Quiste biliar simple. Colelitiasis (patología ya existente)

- Continua controles con Dermatología por micosis ungueal en uñas de pie en tto. durante años (patología ya existente)

- Continua controles con Traumatología por Metalarsalgia y Fascitis plantar, coxartrosis y pat. osteo-articular patología ya existente).

- En tto con la U. de Dolor en la CVSS por dolores generalizados.

- En tto con Nocatmid, Seroquel, Zymalta, Airtal, Omeoprazol y de manera intermintente Parches de Fentanilo25.

EXPLORACION POR APARATOS

CC: movilidad global limitada en activa voluntaria 1/3 Pasiva sin apenas limitaciones. No contracturas. No sintomatología de inestabilidad con la exploración. No refiere dolor a digitopresión de apófisis espinosas pero sí al pinzamiento de trapecios.

CD y CL movilidad globalmente conservada, excepto últimos º de flexión anterior Lasegue, (-).

EESS Hombro D. Limitación activa en últimos grados. Refiere dolor a la palp. surco-delto-pectoral HI. Codos, muñecas y manos B/A completos. No amiotrofias. Realiza puño y pinza bilateralmente. Caderas: Limitados últimos º de movilidad en todo el arco. Refiere Dolor a la palp. de calcáneos y metatarsianos.

- RM de columna cervidal (25-1-2010) - Cambios degenerativos discales con improntas osteofito discales sobre canal central. - Cambios degenerativos afectando a articulaciones uncovertebrales que condicionan estenosis foraminal fundamentalmente cervicales bajas.

-RM de columna lumbar (25-1-2010). Estenosis de canal lumbar CONGENITA asociada a cambios degenerativos discales y protusiones fundamentalmente L2-L3 y L4-L5, que condicionan impronta sobre el canal así como cambio degenerativos moderados, afectando articulaciones interapofisiarias lumbares bajas, que condicionan estenosisi foraminales bilaterales.

- RM HOMBRO DCHO (25/01/2010) Cambios degenerativos hipertóficos en art. acromio-clavicular con edema óseo en ambas superficies articulares y moderado compromiso subacromial. Imagen sugestiva de rotura tendinosa afectando a la superficie articular de los tendones supra e infraespinoso. Mínima bursitits subacromio subdeltoidea.

- EMG de EEII (25-1-10): Hallazgos compatibles con una radiculopatía L5 derecha crónica

- EMG de EESS (325-1-10): Hallazgos compatibles con una radiulopatía crónica C7-C8 derecha

-GANMAGRAFIA OSEA (8-1-10) En C. lumbar incremento de captación de leve-moderada intensidad que interesa a la vertiente superior de segmento L3. En el tarso del pie derecho incremento de captación de leve-moderada intensidad anivel articular entre escafoides y primera cuña (patología articular degenerativa inflamatoria poco activa). En el pie izquierdo incremento de actividad de moderada intensidad sobre la vertiente infero-anterior del hueso calcáneo. (entesopatía-fascitis plantar)

- ECO ABDOMINOPELVICA (27-1-10) Hipertrofia prostática Quistes renales bilaterales Quiste biliar simple. Colelitiasis

- Inf de Urología (2-9-11) 'En agosto de 2011 acude a consulta para control prostátic: clínica discreta de prostatismo; elevación del PSA (7ng/ml) con oscilaciones durante los últimos años. ECOGRAFIA: vejiga ok. Próstata de 40 cc con calcificaciones en su interior'

- Inf. de Psiquiatra privado (AMSA) de 24-1-12 'Acudió por primera vez a esta consulta en marzo 2010 presentando marcados rasgos caracteriales de tipo obsesivo y un cuadro adaptativo con síntomas ansioso depresivos de grado moderado secundarios según refería a accidente laboral ocurrido en el 2006 y a las secuelas que de él se derivaban. La evolución del cuadro no está siendo favorable presentando empeoramientos cada vez que tiene que enfrentarse a situaciones jurídico- administrativas de cualquier índole.

- Inf. de Rematología (4-10-11) 'En conclusión, se trata de un paciente con procesos osteoarticulares degenearativos que van evolucionando hacia un empeoramiento progresivo y que por el momento no son de indicación quirúrgica, si bien precisará un plazo de tiempo relativamente corto de operarse su cadera derecha (Prótesis Total de Cadera'

6º.- La Mutua de Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales MUTUALIA, protege el riesgo de accidente de trabajo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda de revisión de grado de incapacidad formulada por D. Damaso frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua de Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales MUTUALIA y AYUNTAMIENTO DE BILBAO, debo desestimar y desestimo la demanda confirmando lo resuelto en vía administartiva.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que en procedimiento de revisión de grado de incapacidad permanente solicita la absoluta por accidente de trabajo teniendo reconocida la incapacidad permanente total por dicha contigencia profesional con cargo a la entidad colaboradora en el año 2007 para la categoria profesional de bombero, nacido el NUM000 de 1947, y del que ya constan antecedentes judiciales no sólo para la declaración del grado de incapacidad permanente total por el Juzgado y esta Sala en el recurso 1634/08 Sentencia de 16 de Septiembre, sino también con posterioridad en un intento de petición de revisión por agravación en sentencia dictada el 14 de julio de 2011 Recurso 1442/11 , a los que habremos de estar por razones de seguridad y justicia, donde podemos hablar de un conjunto de lesiones osteoarticulares en evoluvión (columna lumbar, columna cervical y hombros, al margen de otros menores).

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando un inicial motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b del artículo 193 de la LRJS al que se une un segundo motivo jurídico según el párrafo c del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del recurrente beneficiario que induce inicialmente a la modificación fáctica por incorporación de un nuevo hecho declarado probado séptimo al objeto de matizar la existencia de unos padecimientos agravados de patología osteoarticular, al que unir un cuadro de ansiedad secundario y su tratamiento, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto estan basadas en las pruebas documentales e informativas médicas ya tenidas en cuenta por el juzgador de instancia y puestas en contradicción con el resto de informaciones, que han sido expuestas por el juzgador de instancia valoradas y descartadas.

No podemos acceder a dar circunstancia concreta de valoraciones o graduaciones respecto de los procesos osteoarticulares que no hayan sido ya afirmados en la impresión de instancia, máxime cuando lo único que pretende el recurrente es sustituir el criterio más objetivo del juzgador, que no ha resultado ilógico, absurdo o erróneo en sus afirmaciones, y que supone que en base a los instrumentos probatorios documentales y médico pretende realizar deducciones, conjeturas e interpretaciones con problemática de fondo sobre la valoración de la pruba.

Por lo manifestado procede desestimar la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del artículo 137.5 de la LGSS en relación al 143 por cuanto pide la revisión por agravación para con el grado de incapacidad permanente absoluta por contingencia profesional, valoraremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas)

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento iniciado en el año 2007 del grado de incapacidad permanente total en accidente de trabajo con cargo a la entidad colaboradora, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta el trabajador han evolucionado en el posicionamiento específico y evidente de una patología osteoarticular o traumatológica, sin que a criterio de esta Sala, coincidente con el de instancia, estemos ante unas pruebas objetivadas que deriven a lesiones cuya evolución y agravación supongan el encuadramiento en el grado superior de incapacidad permanente absoluta.

Piénsese que aun a la vista de tal patología estamos ante una marcha autónoma con deambulación suficiente, sobre patologías conocidas a nivel de columna cervical y lumbar, cuya intensidad en el reconocimiento de las pruebas objetivadas tan sólo permite hablar de ciertas limitaciones para esfuerzos físicos, pero no en repercusión funcional agravada que conlleve la imposibilidad de ejercicio de cualquier profesión u oficio por muy liviana o sedentaria que esta sea. La patología subsidiaria de ansiedad y depresiva no impide el mantenimiento de las capacidades superiores, y la patología física traumatológica y osteoarticular no supone un cuadro de conflicto estructural que imposibilite labores más livianas o sedentarias, tal como ya dijimos en nuestras resoluciones judiciales precedentes ya citadas. No existe una evolución agravada que suponga un encuadramiento superior ni el cuadro depresivo moderado o leve conlleva tal prestación.

Por todo lo mencionado procede desestimar íntegramente el recurso de suplicación al trabajador recurrente.

CUARTO.-Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por Damaso contra la sentencia dictada de fecha 20 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao-Bizkaia en autos 557/2012 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS, TGSS, AYUNTAMIENTO DE BILBAO Y MUTUALIA.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-764/2013.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-764/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.