Sentencia Social Nº 832/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 167/2014 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de noviembre de 2014.

En el recurso de suplicación 167/14 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 553/2011 sobre prestaciones (incapacidad permanente).

El Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Clemencia contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 22 de abril de 2013 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife .

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Dª Clemencia , con nacimiento el día NUM000 de 1960 y con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta en el Régimen General. SEGUNDO.- Mediante Resolución de fecha 3 de marzo de 2011, el INSS denegó el derecho de la actora a percibir prestaciones de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (folio 7). TERCERO.- Según el dictamen propuesta del EVI de fecha 24 de febrero de 2011, la actora presenta el siguiente cuadro residual: asma alérgico de difícil contro y fármaco resistencia; pendiente de iniciar terapia biológica con omalizumab; trastorno adaptativo sin repercusión funcional destacable; discopatía lumbar L5-S1; síndrome del dolor pélvico crónico; se encuentra en tratamiento rehabilitador y en la unidad del dolor sin que se hayan agotado las posibilidades terapéuticas. Según ese mismo dictamen propuesta la actora presenta limitaciones para tareas de moderados-altos requerimientos físicos. No presenta menoscabo incapacitante para el desempeño de su trabajo habitual (folio 8). CUARTO.- Mediante resolución de fecha 14 de agosto de 2007, el INSS reconoció a la actora una incapacidad permanente en el grado de absoluta con una base reguladora de 878,04 euros (folio 123) Según el dictamen propuesta del EVI de 16 de julio de 2007, la actora padecía un trastorno adaptativo sin síntomas psicóticos y no limitante en el momento actual y enfermedad inflamatoria pélvica con clínica sistémica pendiente de intervención quirúrgica (folio 213). No obstante, luego se inició expediente de revisión y mediante resolución de 17 de julio de 2008 se declaró que la actora no estaba incursa en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados (folio 120). QUINTO.- Dª Clemencia el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 878,04 euros mensuales (hecho conforme). SEXTO.- La profesión habitual de Dª Clemencia es la de administrativa (hecho conforme). SÉPTIMO.- En la actualidad, la actora padece, como lesiones más significativas, asma persistente grave, con sensibilización micótica (alternaría), en situación de riesgo vital, resistente al tratamiento farmacológico, precisando en la actualidad de oxigenoterapia modo concentrador portátil dieciséis horas al día y presentando dificultad respiratoria a mínimos esfuerzos. Trastorno ansioso depresivo de tipo reactivo a estresores externos y evolución tórpida, en tratamiento en la unidad de salud mental. Discopatía lumbar por la que está en tratamiento en la unidad del dolor, siguiendo en la actualidad tratamiento rehabilitador. Enfermedad por reflujo gatroesofágico grado III, habiéndose descartado el tratamiento quirúrgico por indicación del anestesista dado el alto riesgo quirúrgico. Ese cuadro clínico le limita para actividades que requieran un mínimo esfuerzo (informe del médico forense y documentación adjunta y folios 16 al 26). OCTAVO.- Contra la resolución denegatoria del INSS de 3 de marzo de 2011, la actora interpuso reclamación previa en fecha 11 de abril de 2011, que fue expresamente desestimada por resolución de fecha 31 de mayo de 2011 (folio 15).

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Clemencia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y en consecuencia, revoco resolución del INSS de fecha 3 de marzo de 2011 y declaro el derecho de la actora a percibir una prestación derivada de incapacidad permanente en grado de absoluta, con una base reguladora de 878,04 euros y fecha de efectos de 3 de marzo de 2011. Condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la prestación y a ambas entidades gestoras a estar y pasar por tal declaración.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Entidad Gestora demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión ejercitada por la actora, Dª Clemencia , trabajadora que solicitaba ser declarada en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta para todo oficio o profesión derivada de enfermedad común, revocando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 3 de marzo de 2011, que en la vía administrativa le denegaba la referida prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Frente a la misma se alza el Instituto demandado mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, sea desestimada íntegramente la demanda que da inicio al presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la Entidad Gestora demandada la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal quinto expresivo, entre otros extremos, de la base reguladora de la prestación solicitada por la actora, por la siguiente:

'Dª Clemencia el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a 848,04 €'.

Basa sus pretensiones revisorias en los documentos obrantes a los folios 99 a 144 de las actuaciones, consistentes en la totalidad del expediente administrativo.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado por dos razones distintas. En primer lugar, porque de los documento alegados por la parte recurrente no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de argumentaciones, suposiciones o conjeturas más o menos lógicas, la veracidad del dato cuya rectificación se pretende en los hechos probados.

Y, en segundo lugar, porque el debate sobre la cuantía de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente solicitada por la actora no se planteó en la instancia y se pretende introducir ex novo por la Entidad Gestora en sede de recurso, lo cual es inviable en base a lo previsto en el articulo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que dispone que 'la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos'.

En consecuencia, quedan los hechos probados firmes e inalterados.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega el Instituto recurrente la infracción del artículo 137 párrafo 5º (actualmente artículo 137 párrafo 1º letra c) del TR de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que la actora, a pesar de las patologías respiratorias que presenta, aun conserva la capacidad residual suficiente para llevar a cabo actividades laborales sedentarias, livianas o sencillas que no impliquen la realización de esfuerzos físicos intensos.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5 º, 137 párrafo 1 º c. actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que:

'este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen'

(en el mismo sentido sentencias de 24 de febrero y 16 de julio de 1987 ). La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de. 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985 , 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5º del TR de la Ley General de las Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio , 5 y 6 de octubre de 1981 , 10 de abril , 2 de junio , 26 y 29 de noviembre , 3 de diciembre de 1984 , 22 de abril , 10 y 19 de junio de 1985 y 16 y 27 de febrero , 13 de junio de 1989 , 22 de enero , 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990 ).

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que la actora está afecta del siguiente cuadro médico: asma persistente grave, con sensibilización micótica (alternaría), en situación de riesgo vital, resistente al tratamiento farmacológico, precisando en la actualidad de oxigenoterapia modo concentrador portátil dieciséis horas al día y presentando dificultad respiratoria a mínimos esfuerzos, trastorno ansioso depresivo de tipo reactivo a estresores externos y evolución tórpida, en tratamiento en la unidad de salud mental, discopatía lumbar por la que está en tratamiento en la unidad del dolor, siguiendo en la actualidad tratamiento rehabilitador y enfermedad por reflujo gatroesofágico grado III, habiéndose descartado el tratamiento quirúrgico por indicación del anestesista dado el alto riesgo quirúrgico (hecho probado séptimo).

Tales padecimientos le producen las siguientes limitaciones funcionales: incapacidad para llevar a cabo actividades que requieran un mínimo esfuerzo físico (hecho probado séptimo).

Teniendo en cuenta tales complicaciones y menoscabos, puede afirmarse que la actora no posee la suficiente aptitud física residual para afrontar con rendimiento, eficacia y profesionalidad el ejercicio de cualquiera de las ocupaciones que puede ofrecerle el mercado laboral, incluso para aquellas profesiones livianas, sedentarias o sencillas. Por una parte nos encontramos con que su asma le impide cualquier tipo de sobrecarga física y por otra con el impedimento que supone tener que desplazarse conectada a una bombona de oxígenoterapia que ha de portar, por lo que la Sala no vislumbra qué actividad sedentaria podría realizar en tan lamentables condiciones físicas.

En consecuencia, entendemos que se dan en la actora los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, previsto en el artículo 137 párrafo 1º letra c) del TR de la Ley General de la Seguridad Social .

Habiendo realizado el Magistrado de instancia una adecuada subsunción normativa de las dolencias definitivas de la actora y de su repercusión funcional, la Sala ha de desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) contra la sentencia de fecha 22 de abril de 2013, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 553/2011 , la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.