Sentencia Social Nº 832/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 434/2015 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140005119

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 434/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 337/2014

Recurrente: Matías

Representante: JUAN FLORES PEDREGOSA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:JOSE MANUEL LEONES SALIDO

Recurso de Suplicación número 434/2015

Sentencia número 832/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintiuno de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 12 de diciembre de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Matías , representado y dirigida técnicamente por el letrado don Juan Flores Pedregosa. Y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de Seguridad Social en materia prestacionalseguido en el Juzgado de lo Social número siete de Málaga con el número 337/2014, a instancia de don Matías contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en súplica de que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión o, subsidiariamente, total para la profesión de recepcionista en taller de automóviles, se dictó sentencia el 12 de diciembre de 2014 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Matías frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se confirma la resolución de 29 de enero de 2014 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo a la demandada de las peticiones efectuadas en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

I.- D. Matías nacido el NUM000 de 1962, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 . Su profesión es recepcionista en taller de automóviles y su base reguladora 1.669,60 euros.

II.- Solicitada una pensión de incapacidad permanente, ello dio lugar a la incoación del expediente número NUM002 .

III.- El 21 de enero de 2014, se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar las 'diagnóstico' siguiente:

'trastorno mixto ansioso depresivo cronificado, saohs moderado en tratamiento con cpap a 9,5 cm H2O con buena tolerancia, rinitis alérgica, sinus pilonidal recidivado y abscesificado, ganglión profundo de flexor de 1º dedo de mano derecha, discopatía cervical lesión de Bankart en hombro derecho, rizartrosis de 1º dedo de mano derecha.'

Finaliza con las conclusiones de que ' paciente de 51 años de edad que refiere como profesión la de recepcionista en taller de automóviles con síndrome de apnea-hioapnea del sueño en tratamiento y patología diversa de aparato locomotor, que actualmente está discapacitado para tareas en las que una incapacitación súbita pueda suponer alto riesgo de accidentabilidad para sí mismo o para otras personas y presenta una limitación mecánica de brazo derecho que discapacita para tareas que requieran manipulación con esa mano (miembro dominante) en planos por encima de la cabeza o realización de fuerza con ese brazo. No se constata otras limitaciones a las que pueda atribuirse carácter permanente.'

IV.- El Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como no afecto a incapacidad permanente, propuesta aceptada por resolución de 29 de enero de 2014.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 17 de marzo de 2014.

VI.- D. Matías presentaba en enero de 2014 trastorno mixto ansioso depresivo cronificado, saohs moderado en tratamiento con cpap a 9,5 cm H2O con buena tolerancia, rinitis alérgica, sinus pilonidal recidivado y abscesificado, ganglión profundo de flexor de 1º dedo de mano derecha, discopatía cervical lesión de Bankart en hombro derecho, rizartrosis de 1º dedo de mano derecha.

TERCERO.- El 19 de enero de 2015, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo suplicado en su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 17 de marzo de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 21 de mayo siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para la profesión de recepcionista en taller de automóviles, por considerarse que no se hallaba en la situación pretendida, en ninguno de sus grados. Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado VI, identificando en apoyo de tal revisión la prueba pericial practicada a su instancia, y conforme a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

«Que el actor en la actualidad, presenta el siguiente cuadro clínico residual:

DISLIPEMIA

SINUS PILONIDAL INTERVENIDO

RIZARTROSIS MANO DERECHA Y GANGLIÓN PROFUNDOEN TENDOR FLEXOR

SÍNDROME DEL HOMBRO DOLOROSO DERECHO: POR TENDINOPATÍA DEWL MANGUITO ROTADOR Y SECUELAS DE LESIÓN DE BANKART POST-TRAUMÁTICA

CERVICOARTROSIS COMPLICADA Y HERNIAS DISCALES C3-C4, C5-C6 Y C6-C7

RINITIS ALÉRGICA

SÍNDROME DE APNEA OBSTRUCTIVA DEL SUEÑO EN TRATAMIENTO CON CPAP

TRASTORNO MIXTO ANSIOSO-DEPRESIVO CRONIFICADO».

El motivo de revisión no puede ser acogido ya que, como se razonará al examinar el motivo de infracción, tales padecimientos, atendida la actividad profesional del trabajador, aun cuando fuesen incorporados al cuadro de dolencias, tampoco tendrían una relevancia incapacitante en orden a sustentar la pretensión formulada. Como la propia parte recurrente reconoce, gran parte del cuadro residual ya le ha sido reconocido, añadiéndose únicamente las lesiones cervicales, de escasa incidencia incapacitante en profesiones sedentarias, como la de recepcionista.

TERCERO.- Un segundo motivo de suplicación, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , lleva a la parte recurrente a denunciar la infracción del artículo 137.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS], -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, por considerar que se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en los grados pretendidos principal o subsidiariamente solicitados.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículo 137.4 y 5 de dicho texto, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. El grado de incapacidad permanente total es aquella situación del trabajador que le inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -cuya revisión no ha prosperado- interesa destacar que se está ante una trabajador de 51 años de edad en la fecha del hecho causante (enero de 2014), recepcionista en taller de automóviles, que padecía trastorno mixto ansioso depresivo cronificado, saohs moderado en tratamiento con cpap a 9,5 cm H2O con buena tolerancia, rinitis alérgica, sinus pilonidal recidivado y abscesificado, ganglión profundo de flexor de 1º dedo de mano derecha, discopatía cervical lesión de Bankart en hombro derecho y rizartrosis de 1º dedo de mano derecha.

El magistrado de instancia realiza una detallada valoración del cuadro de padecimientos -debe insistirse, esencialmente admitido por la parte recurrente-, en la que, tras negar el carácter incapacitante a la patología psiquiátrica, reconocida en 2005, con tendencia al estancamientoy cursando con fluctuaciones; y descartar que el debate planteado sobre la capacidad de conducción de vehículos sea aceptable por no ser tarea principal de su profesión, que le suponga su realización directa toda la jornada, desciende al análisis de las limitaciones articulares -ciertamente, las de más importancia-, descartando que ésas puedan impedir la realización de su actividad en tanto referidas al movimiento de subir brazo a nivel de hombro, ya que no existe necesidad de efectuar fuerza o manipulación con la mano por encima de nivel de cabeza.

La Sala ha de mostrarse necesariamente de acuerdo con la valoración llevada a cabo por el magistrado de instancia, subrayando, si acaso, que la actividad profesional del trabajador es eminentemente sedentaria, sin requerimientos físicos intensos. Por otro lado, la degeneración en la mano dominante afecta únicamente a un solo dedo de dicha extremidad. Justamente por esa ausencia de esfuerzo en la actividad profesional del trabajador, la existencia de aquellas lesiones cervicales, de no mediar una repercusión nerviosa o medular, tampoco impedirían el atender la recepción del taller. Y al respecto cabe recordar que en la sentencia de esta Sala que resolvió una pretensión de tutela de derechos fundamentales formulada por el trabajador, ya se hacían constar que sus funciones eran las de atención al cliente, recepción de vehículos, elevación e inspección de los mismos tomando nota de las reparaciones, control de la calidad de las reparaciones, introducción de datos en el ordenador, tramitación de la documentación(...) en un mostrador de recepción situado en la entrada( sentencia de 19 de octubre de 2006 [ROJ: STSJ AND 11766/2006 ]).

Sea como fuere, se silencia en este caso, tanto por el propio recurrente, como por la entidad gestora -que no lo hizo constar al remitir el expediente administrativo, ni en otro momento, como exige el artículo 143.2 de la LRJS -, que ya esta Sala denegó una pretensión similar a la que se formula ahora, sobre la base de un cuadro residual similar, de transtorno adaptativo reactivo a problemática laboral; hernia discal cervical C3-C4 y protrusión discal C5-C6 y C6-C7; dislipemia; SAOS leve moderado en tratamiento; lesión de bankart en hombro derecho, rizartrosis mano derecha, tendinitis de hombro derecho y quiste en 1º dedo mano derecha, ello en la sentencia de 2 de mayo de 2013 [ROJ: STSJ AND 5902/2013 ].

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al confirmar la resolución impugnada, no infringió el precepto citado, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

CUARTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Matías y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 12 de diciembre de 2014 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 043415; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 043415. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.