Sentencia Social Nº 832/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 803/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000832/2015

En Santander, a 06 de noviembre del 2015.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (Ponente)

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por doña Rita , siendo demandada la empresa UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A.U., sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de junio de 2015 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La actora, Dña. Rita , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS S.A., con antigüedad desde el 25 de febrero de 2008, ostentando la categoría profesional de Teleoperadora Especialista, y percibiendo un salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias, de 31,06 Â?.

2º.- A las relaciones laborales de la empresa demandada les resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Contact Center.

3º.- Mediante carta de fecha 25 de marzo de 2015, la empresa demandada comunicó a la actora lo siguiente:

'Ponemos en su conocimiento que la Dirección de la Compañía, en uso de las facultades conferidas por el artículo 58 del actual Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , se ve obligada a proceder a su despido disciplinario con efectos del día 24 de Marzo de 2015.

Los hechos que han motivado tal decisión son los siguientes:

Como es mutuamente conocido, Vd. mantiene una relación laboral con UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS (en adelante UNITONO). Vd. se encuentra adscrito en la actualidad al servicio de Desarrollo Territorio Este de Gran Publico siendo sus principales funciones la atención de clientes logrando alcanzar los mejores resultados en efectividad de ventas y satisfacción de los clientes de MoviStar (Telefónica de España).

Desde hace algún tiempo venimos observando que su rendimiento ha disminuido considerablemente, pese a las numerosas advertencias que sobre el asunto se le han hecho llegar, entendiendo que dicho bajo rendimiento es consciente y voluntario.

Atendiendo al nivel de efectividad en ventas y calidad del servicio al que viene Ud. Adscrito durante los últimos 3 meses, su rendimiento no alcanza el rendimiento medio del servicio tal y como se pasa a detallar:

EFECTIVIDAD VENTAS

1. DICIEMBRE 2014

a. Rendimiento medio del servicio: 3.22%

b. Su rendimiento: 3.16%

2. ENERO 2015

a. Rendimiento medio del servicio: 3.58%

b. Su rendimiento: 1.47%

3. FEBRERO 2015

a. Rendimiento medio del servicio: 3.81%

b. Su rendimiento: 1.13%

La situación expuesta no tiene motivo o circunstancia alguna imputable a la empresa que lo justifique, siendo que sus herramientas de trabajo y la formación recibida es la misma que la del resto de la plantilla adscrita al mencionado servicio.

Los hechos descritos no pueden ser considerados de una manera distinta que de disminución continuada y voluntaria en el rendimiento lo cual viene tipificada como falta muy grave en el artículo 67.12 del Convenio Colectivo de aplicación al implicar un quebranto manifiesto de la disciplina.

Todo ello en concordancia con lo dispuesto en el artículo 54 del Texto Refundido del Estatuto de los trabajadores :

'1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se consideraran incumplimientos contractuales:

e) disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo

Las circunstancias que, por lo tanto, a la vista de todo lo hasta ahora dicho, inciden en la conducta infractora son las siguientes:

La sanción, que el Convenio Colectivo dispone para las faltas muy graves, viene dada por lo establecido en el artículo 68.3 :

' a) Suspensión de empleo y sueldo de once días a tres meses

b) Pérdida temporal o definitiva del NIVEL PROFESIONAL laboral.

d) Despido'

En estricta aplicación del principio de proporcionalidad y a la vista de todo lo aquí expuesto la empresa entiende que la sanción a imponer en este caso es la máxima establecida en el texto convencional y por lo tanto, de conformidad con lo establecido en el artículo 54.1 del Estatuto de los trabajadores y el artículo 68.3 c) del Convenio colectivo de aplicación, y a la luz de la extrema gravedad de los hechos, se hace absolutamente necesario el proceder a su DESPIDO extinguiendo la relación laboral que hasta la fecha nos unía, con efectos del día 25 de marzo de 2.015.'

4º.- La actora es madre de Berta , nacida con fecha de NUM000 de 2012.

5º.- Mediante cartas de fecha 3 de diciembre de 2014, la actora comunicó a la empresa demandada lo siguiente:

'Yo, Rita , trabajadora de UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS SAU, actualmente trabajadora de turno de tarde en horario de 15:00 a 20:55 SOLICITO cambio de turno a mañana por conciliación familiar y laboral'.

'Yo, Rita , trabajadora de Unitono Servicios Externalizados SAU en turno de tarde con horario de Lunes A Viernes de 15:00 a 20:55, Sábados de 15:00 a 22:00 y Domingos, de 15:00 a 22:05, por motivos de conciliación de la vida familiar y laboral SOLICITO la unificación de mi horario para que desde el 1 de Enero mi horario sea todos los días igual'.

6º.- Con fecha de 9 de diciembre de 2014, la empresa demandada contestó a la actora lo siguiente:

'Acusamos recibo de su atento de fecha 3 de Diciembre de los presentes, le informamos que actualmente y dada la organización necesaria en los distintos horarios que conforman el Servicio en el que Vd. se encuentra adscrita, no es posible acceder a su petición.

Como Vd. comprenderá la empresa no puede dejar descubierto el turno el cual Vd. presta servicios y, de igual forma, no puede sobredimensionar el turno de mañana.

No obstante, le informamos que la Compañía tendrá en cuenta dicha solicitud planteada por Vd. para posibles cambios de horarios que pudieran surgir'.

'Acusamos recibo de su atento de fecha 3 de Diciembre de los presentes, le informamos que actualmente y dada la organización necesaria en los distintos horarios que conforman el Servicio en el que Vd. se encuentra adscrita, no es posible acceder a su petición de unificación de horario'.

7º.- Con fecha de 30 de agosto de 2012, la actora solicitó el cambio al turno de mañana, por conciliación de la vida laboral. La empresa demandada contestó que no era posible acceder a su petición de cambio de turno, dada la organización necesaria en los distintos turnos en conforman el servicio al que se encontraba adscrita, a fin de dar un correcto servicio.

8º.- A finales del mes de marzo de 2015, fueron despedidos 10 trabajadores del Servicio 1004, entre ellos la actora. La empresa demandada ha reconocido la improcedencia de dichos despidos.

9º.- El 80%, aproximadamente, de la plantilla de la empresa demandada en Santander, son mujeres. Consta en las actuaciones las solicitudes efectuadas a la empresa demandada de cambio de turno de trabajo en el primer trimestre del año 2015, que han sido rechazadas por la empresa demandada.

10º.- La actora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior a su despido, cargo de representación legal o sindical.

11º.- Con fecha de 17 de abril de 2015 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA, que se cerró Sin Avenencia.

TERCERO.-En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Estimo la demanda formulada por Dña. Rita frente a la empresa UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS S.A.U., y en consecuencia, debo declarar y declaro nulo el despido de la actora, de fecha 25 de marzo de 2015, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que tenga lugar la efectiva readmisión, a razón de 31,06 Â?/día. '

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda de despido interpuesta por Dª. Rita contra la empresa 'UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A.' (en adelante UNITONO), es estimada por la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Santander de 29 de junio de 2015 que, tras declarar la nulidad del despido llevado a cabo por la empleadora el día 25 de marzo de 2015, condena a la demandada a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo y a abonarle los salarios de tramitación correspondientes desde la fecha del despido hasta su efectiva readmisión.

Este pronunciamiento no se comparte por la representación letrada de la empresaria y por ello interpone el presente recurso de suplicación que basa en dos motivos distintos, con correcto encaje procesal en los apartados a ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , interesando la nulidad de la sentencia impugnada por su falta de fundamentación y cuestionando la calificación de despido nulo, al no existir indicio suficiente de discriminación y subsidiariamente que dicho indicio ha quedado desvirtuado.

Ha sido objeto de impugnación por la parte actora.

SEGUNDO.- 1.-En el primero de los motivos del recurso, se interesa la nulidad de actuaciones con reposición de los autos al momento en el que se produjo indefensión, dada su falta de fundamentación. Considera que si bien es cierto que en la demanda se reclamó la nulidad del despido se hizo por una sola causa, constituir 'una represalia por parte de la empresa por la decisión de la comparecencia de solicitar conciliar su vida familiar y laboral', vulnerar la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, y lo que se aplican son los criterios objetivos del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , lo que a su juicio ocasiona indefensión.

2.-Como es sabido, para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones (ex art. 193.a LRJS ), han de concurrir los siguientes requisitos: en primer lugar, una infracción de normas o garantías del procedimiento; en segundo lugar, la existencia de indefensión; y en tercer lugar, la protesta previa en el momento procesal oportuno, salvo que la entidad de la falta sea tal que comprometa al orden público procesal en cuyo caso no es necesario que haya sido denunciada por las partes pudiéndose estimar de oficio, o que la infracción se produzca en la sentencia en cuyo caso es evidente que no resulta factible efectuar la protesta en momento distinto al de la formalización del recurso. Por tanto, no toda infracción de una norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión presupuesto de la nulidad.

3.-Esta exigencia no se satisface en este caso, toda vez interesada la nulidad del despido, la juzgadora de instancia da una respuesta fundada en derecho de las razones por las cuales considera que el cese debe ser calificado como tal, y no de improcedente como reconoció la empleadora.

No existe una incongruencia ex silentio, sino una respuesta fundada y razonada a las peticiones de las partes, que puede ser cuestionada en suplicación, como así se ha hecho, por lo que ninguna indefensión se ha ocasionado a la empleadora. En definitiva, no cabe declarar la nulidad de la sentencia de instancia al no existir causa suficiente que la ampare; lo que nos lleva a rechazar el primer motivo formulado.

TERCERO.- 1.-Una vez desechado el motivo de nulidad de las actuaciones aducido por la empresa, hay que dar respuesta a la infracción jurídica denunciada en el último motivo, y que no es otra que la del art. 14 de la Constitución , en relación con el art. 55 del ET y los arts. 108.2 y 113 de la LRJS .

Argumenta la recurrente que no se ha presentado un indicio suficiente de discriminación por razón de sexo. A su entender la denegación de un cambio de turno no supone en sí mismo un acto discriminatorio hacia la trabajadora; además, hay una falta de conexión cronológica en cuanto a la coincidencia temporal y causal.

Procede analizar, por tanto, si concurre algún indicio de discriminación, sea por razón de sexo sea por vulneración de cualquier otro derecho fundamental o libertad pública.

2.-Conviene recordar que tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 181.2 LRJS [una vez justificada «la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; 138/2006, de 8/Mayo ; y 342/2006, de 11/Diciembre ) .Y en idéntico sentido SSTS/IV 20/01/09 -rec. 1927/07 ; 29/05/09 -rec. 152/08 ; y 13/11/12 -rec. 3781/11 ).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008 , de 21/Julio...; 125/2008 , de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero .... Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 ; 25/06/12 -rcud 2370/11 ; y 13/11/12 -rcud 3781/11 ). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007 , de 10/Septiembre...; 257/2007 , de 17/Diciembre...; y 74/2008, de 23/Junio ...); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , ...; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril )'.

Por otro lado, no podemos olvidar la afirmación de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 6 de mayo de 2009 ( rec. 2428/08 y 2063/08 ), acogiendo la doctrina constitucional, en las que se señala: 'Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia, hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales'.

3.-En caso enjuiciado, no puede admitirse la argumentación de la empresa de que no existen indicios de discriminación. A tal efecto, consta probado que la actora, con una antigüedad en la empresa de 25 de febrero de 2008, fue madre el NUM000 de 2012; solicitó el 30 de agosto de 2012 el cambio de turno de trabajo a la mañana, por conciliación familiar y laboral, lo que le fue denegado por la empresa; reiterando dicha petición el 3 de diciembre de 2014, que igualmente fue rechazada, siendo despedida por bajo rendimiento el día 25 de marzo de 2015 y reconociendo la empresa la improcedencia de su despido.

Con estos hechos probados y de la propia argumentación de la sentencia recurrida en la que se alude a la inmediatez temporal entre la solicitud de cambio de turno de trabajo y unificación de horario a la mañana y el posterior despido, es dable deducir que la trabajadora ha acreditado indicios suficientes para producir el desplazamiento a la empresaria de la carga de probar que, no obstante esa apariencia o sospecha de vulneración la garantía de indemnidad o de ejercicio de derechos derivados de su condición de madre, el cese se produjo por motivos legítimos y ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; pero lo cierto es que no ofrece ninguno en sentido positivo.

Es de destacar que el Tribunal Supremo ha admitido como acto preparatorio o previo al ejercicio de una acción judicial, la reclamación previa a la Administración empleadora ( STS/IV 17-06-12015, rec. 2217/2014 ). Y que el Tribunal Constitucional ha reconocido el derecho fundamental la no discriminación «por circunstancias familiares», en su STC 26/2011, de 14 de marzo .

Sea por el ejercicio de uno u otro derecho fundamental, es lo cierto que existe el indicio de discriminación y que la parte recurrente no ha acreditado una causa real y seria, absolutamente extraña a la maternidad o a la vulneración de derechos fundamentales para proceder al despido de la actora, con lo que no ha cumplido con la carga probatoria que le incumbe, necesario para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión de extinguir el contrato de trabajo de la trabajadora. Por lo que debemos concluir que nos hallamos en presencia de un despido que merece la calificación de nulo, como acertadamente entendió la resolución de instancia.

CUARTO.- En materia de costas, no gozando la recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede condenarle a las causadas en esta fase del proceso, con inclusión de los honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso ( art. 235.1 de la LRJS ).

Igualmente, procede el mantenimiento de los aseguramientos prestados y la pérdida del depósito constituido para recurrir, a los que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Santander (Proc. 265/2015), con fecha 29 de junio de 2015 , en virtud de demanda formulada por Dª. Rita , contra la entidad recurrente, sobre despido, la cual confirmamos en su integridad.

Condenamos al recurrente a abonar al Letrado de la parte impugnante honorarios por importe de 650 euros.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0803/15, abierta en la entidad de crédito SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.