Sentencia SOCIAL Nº 832/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2794/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 832/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 5 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2794/17 , interpuesto por LANJATRANS SL contra Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 19 de julio de 2017 , en Autos núm. 320/17, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Luciano en reclamación de DESPIDO, contra TRANSARMILLA CARGO SL Y LANJATRANS SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19 de julio de 2017 , que contenía el siguiente fallo: '-SE ESTIMA la demanda interpuesta por D. Luciano frente a la empresa LANJATRANS, S.L. con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara la improcedencia del despido que afectó a la demandante, verificado por la empresa demandada con fecha de efectos 10/02/2017.

2.-. LANJATRANS, S.L, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia podrá optar, mediante escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización por importe de 2134,97€. La satisfacción de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo y del importe de tal compensación económica, se deducirá la cuantía que por el concepto de indemnización derivada de la extinción del contrato por causas objetivas hubiera podido percibir la parte trabajadora En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. Además, en caso de readmisión el demandante deberá reintegrar a la empresa la indemnización percibida.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, entiende que procede la primera.

Se absuelve a TRANSARMILLA CARGO S.L. de todos los pedimentos efectuados en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- El demandante, D. Luciano , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa LANJATRANS S.L, desde el día 8-10-2.015, con la categoría profesional de conductor mecánico, a tiempo completo y con un salario de 1389,06€/día (con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias).

2º.- A esta relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Lanjatrans S.L, Granada.

3º.- Lanjatrans, S.L mediante carta fechada el 6-2-2017, que se da por íntegramente reproducida (folios 97 a 101 de los autos) comunica al demandante la apertura de expediente disciplinario contradictorio basado en los hechos que en el mismo se consignan.

4º.- El día 10-2-2017 la demandada comunicó su despido al actor, alegando causas disciplinarias, por carta que obra a los folios 108 a 1.11 de los autos, que se da íntegramente por reproducida, por los siguientes hechos: l° Su jefe de tráfico le ordenó un servicio para realizar el pasado viernes día 3 de febrero, consistente en portar la plataforma R70060BBW desde Albolote a Padrosa, donde al día siguiente 4 de febrero le esperaba un conductor que recogería dicha plataforma para llevarla a su destino. Dicha orden se le dio por teléfono y con antelación, negándose Ud abiertamente a salir de viaje el indicado viernes día 3 de febrero.

Ante dicha resistencia, su jefe de tráfico le pidió que se personara en las oficinas de la empresa, dónde se le comunicó dichas instrucciones por escrito, negándose Ud. a firmar su recepción y también nuevamente a cumplir la orden, y además, con actitud grosera, claramente indisciplinada y con falta de respeto a su superior, diciendo literalmente: 'Me limpio el culo con ese papel y con las órdenes de la empresa'.

2º En igual sentido, Ud. ha venido incumpliendo de forma reiterada otras órdenes relacionadas con el repostaje de los vehículos de la empresa que conduce, puesto que se ha podido comprobar que viene haciendo llenadas del depósito y repostajes habitualmente en una estación de servicio de Baza, en vez de hacerlo en la Base de Peligros o, en su defecto, en aquellas gasolineras expresamente autorizadas por la empresa, como sabe y le consta que son las instrucciones taxativas y asimismo le viene ordenado por el Manual del Conductor que en su momento recibió y a cuyo cumplimiento viene obligado, conforme al art.29 del Convenio Colectivo 3° Por otra parte, esta empresa ha dado a todos sus conductores unas instrucciones taxativas en cuanto al riguroso cumplimiento de la normativa de transportes, vigilando constantemente la observancia de los tiempos de conducción y descanso y el correcto uso del tacógrafo que se determina en el Reglamento (CE) n°561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2.006 y en la Ley 16/1987 de Ordenación de Transportes Terrestre y su desarrollo reglamentario.

De la lectura y análisis de los datos recogidos en su tarjeta de conductor y en el tacógrafo digital de los vehículos de la empresa que Ud. ha conducido dentro del periodo que va desde septiembre de 2.016 hasta el 27 de enero de 2.017, se han detectado las siguientes infracciones: 28-11-2016 Carencia entrada adicional 'Fin' de actividad diaria L 301€ 29-11-2016 Minoración del descanso diario a 8.40h sobre 9h.

L 100€ 5-12-2016 Exceso de conducción ininterrumpida de 4.38h L 100€ 16-12-2016 Minoración de descanso diario a 7.46h sobre 9.00h G 401€ 23-12-2016 Carencia de registro del desplazamiento entre el lugar de finalización y el de inicio MG 2001€ 3-01-2017 Exceso de conducción diarias 1.0.30h sobre lOh L 100€ 13-01-2017 Exceso de conducción diaria de 10.19h sobre lOh.

L 100€ 27-01-2017 Minoración del descanso diario a 8.43h sobre 9h L 100€ 5º.- LANJATRANS S.L. mediante carta fechada el 10 de febrero de 2.017 puso en conocimiento del representante legal de los delegados de personal el despido disciplinario del demandante.

6º.- El demandante el día 3-02-2017, tras haber pernoctado en Antas, reanudó el servicio encomendado de Antas a la Mojonera. Descargada la mercancía del camión, se le ordenó una nueva carga en Las Norias.

Una vez allí, el cliente avisó al demandante de que el techo del remolque estaba roto, procediendo a sellar la rotura. El demandante lleva el vehículo al taller de Granada, y una vez en Granada se le comunica que ha portar la plataforma R7060BBW desde Albolote a Padrosa, debiendo salir ese mismo demandante no realiza dicho servicio alegando que ha de descansar antes de partir.

7º.- Obra en las actuaciones el listado de tiempos de trabajo, a los folios 128 y 129 de los autos que se dan por íntegramente reproducido, así como la lectura de la tarjeta digital de conductor del demandante a los folios 207 a 212.

8º.- El camión que viene conduciendo el actor es marca MAN, número de matrícula ....-HWH .

9º.- En las bases de LANJATRANS de Peligros y de Lanjarón se puede respostar de 8.30h a 14.00h y de 16.00h a 19 horas. El demandante ha repostado gasoil en Baza, el día 5- 10-2016 por importe de 396,47€, el día 21-11-2016 por importe de 850,16€, el 12-12-2016 por importe de 761,10€ y el 14-01-2017 por importe de 875,42€.

Se da por reproducido el albarán de gasoil del vehículo matrícula ....-HWH conducido por el demandante obrante a los folios 1.31 a 134 de los autos.

Lanjatrans envía whasaap a los trabajadores en fecha 31-1-2017 que dice: 'Se recuerda que salvo necesidad no se puede repostar en otro punto que no sea en la base de Granada, Irún o la Junquera (llenando al salir de España y sólo lo necesario al entrar).

10º.- En fecha 6-2-2017 se emite un formulario de Ausencia de Puesto de Trabajo de D. Luciano por vacaciones del día 7-2-2017 a 9-2-2017, que no es firmado por el trabajador.

11º.- El demandante recepcionó y firmó el Manual del Conductor de Lanjatrans S.L, que obra a los folios 135 a 143 de los autos.

12º.- Presentada papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. el 6 de marzo de 2017, el acto se celebró el 23 de marzo de 2017, con el resultado de intentado sin efecto, presentándose la demanda el 27 de marzo de 2017.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por LANJATRANS SL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia declaraba despido improcedente el cese del trabajador Don Luciano por la empresa Lanjatrans mediante carta fechada el día 10 de Febrero del 2017 y ello con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento. De dicha pretensión absuelve a la codemandada, Transarmilla Cargo SL al considerar que no existe grupo de empresas y que es ajena, por ende, a la responsabilidad que le era exigida. Contra la decisión judicial se alza la empresa que ha resultado condenada en recurso que, en un primer motivo, pretende se modifiquen los hechos probados de la resolución judicial y, en concreto, los siguientes: A.- El ordinal sexto de los hechos probados con la finalidad de que se le adicione lo siguiente: 'El demandante el día 3-02-2017, tras haber pernoctado en Antas, reanudó el servicio ...El demandante lleva el vehículo al taller de Granada, y una vez en Granada se le comunica por escrito (comunicación que obra al folio 127 de las actuaciones) que ha de portar la plataforma R7060BBW desde Albolote a Padrosa, donde le espera mañana día 4 de febrero un conductor que recogerá dicha plataforma para llevarla a su destino, debiendo salir ese mismo día. El demandante no realiza dicho servicio alegando que ha de descansar antes de partir.' Basa lo anterior en el documento foliado como 127 de las actuaciones y, siendo cierto lo que trata de hacer constar, ha de accederse a lo postulado quedando redactado el hecho probado sexto con la citada adición.

B.- EL hecho probado séptimo para que, con apoyo en los documentos foliados como 128 y 129 de las actuaciones, conste lo siguiente: 'Obra en las actuaciones el listado de tiempo de trabajo, a los folios 128 y 129 de los autos que se dan por íntegramente reproducidos...

El día 3-02-2017 el actor realizó 4:12 horas de conducción y 3:18 horas de 'Otros Trabajos'. El día 4 y 5 de febrero no consta actividad laboral alguna del actor' Igual suerte ha de correr ésta modificación dado que los documentos que cita evidencian lo que trata de hacer constar.

C. Se adicione un nuevo antecedente, dice debe ser el décimo siguiendo el orden de la sentencia por lo que ello modificaría la numeración de los que le siguen, ofreciendo como texto a incorporar el siguiente: 'El actor, como conductor mecánico de camión para la empresa demandada LANJATRANS S.L., ha llevado a cabo las conductas que se detallan en el hecho tercero de la carta de despido los días 28 y 29 de noviembre de 2016; los días 5,16 y 23 de diciembre de 2016, y los días 3, 13 y 27 de enero de 2017. Todas las conductas son relativas al incumplimiento de la normativa de transportes, y a la inobservancia de los tiempo de conducción y descanso y el correcto y uso del tacógrafo.' Basa lo anterior en los documentos foliados como 144 a 177 de las actuaciones y, sin perjuicio de la relevancia que pueda tener lo que trata de hacer constar, ha de accederse a lo interesado.

Segundo.- Se denuncia, con correcto amparo procesal en la letra c) del Art.193 de la LRJS la infracción de los Arts 54.2 b ) y 42 2 d) del ET y el Art. 22 A, 3 t 5 del Convenio de Empresa y jurisprudencia que interpreta la desobediencia y quebranto en la disciplina en el trabajo así como la trasgresión de la buena fe contractual como justa causa de despido.

A.- Quien recurre censura, en primer lugar, que haya repostado en gasolineras extrañas a las que son de la empresa, con bases propias en Peligros y Lanjarón, desobedeciendo ordenes e instrucciones que así lo especifican y que se recuerda a los conductores por tf y ello por cuanto el precio del combustible es mucho menor en aquellas estaciones que le son propias. Obviando la argumentación de que los conductores de camiones de gran tonelaje reciben dadivas de las Gasolineras en las que se surten, si es cierto que para la empresa supone un ahorro en gastar el combustible que ella expende por lo que de necesitar gasoil sus camiones deben realizarlo, de precisarlo de forma imperiosa, en una cantidad de litros muy inferior a la cabida del deposito; Es decir, los necesarios para llegar al lugar donde la empresa puede proporcionar el llenado completo del deposito. Es lo cierto que se tiene como probado que la empresa tiene tales estaciones de repostaje, Peligros y Lanjarón, e instrucciones de que el carburante se ponga en ellas lo que, sin lugar a dudas significa abaratamiento de costes. La propia Magistrada razona sobre ellas in fine del FJ 4 aun cuando la Sala puede discrepar de ésa continuidad en la desobediencia que la misma razona para entender no han prescritos las acciones transgresoras de las ordenes indicadas en las fechas que especifica. No existe ésa continuidad aunque si reiteración pero, ello no obstante, si ha de tenerse presente el realizado en una gasolinera de Baza el 14 de Enero del 2017 por el elevado importe de 875,42 euros. Es evidente que desde Baza a la central o lugar de repostaje indicado por la empresa no se consume dicho combustible por lo que, o bien tenia que haberlo hecho en su punto de salida y, de tratarse de un regreso, poner menos gasoil en aquella gasolinera que le era extraña. Pero, como se dijo, tal conducta puede implicar una desobediencia a las ordenes de la empresa, piénsese que por Whassaap emitido el 31 de Enero del mismo año, se recordaba a los conductores que no debían repostar en punto diferente al de su base. Esto consta además, aun cuando no concrete los sitios, en el punto 9 del manual del conductor de éste grupo logístico.

B.- La segunda argumentación se basa en la incumplida orden dada el día 3 de Febrero del 2017.Se tiene por cierto que le fue ordenado que se desplazar desde Albolote (Granada), donde se encontraba, a Padrosa con la finalidad de portar la plataforma R7060BBW donde, en el siguiente día 4 de Febrero, le esperaba otro conductor que la recogería para llevarla a su destino Dicha orden le fue dada por escrito, negándose a firmarla, por lo que lo hicieron dos testigos. Y ésta es una de las causas del despido y a la que la Sala, entre las demás que se le imputan, le da la extrema gravedad por considerarla muy grave y que justifica el despido disciplinario. No puede acogerse la argumentación de la Magistrada de que llevaba 7,30 euros de conducción por cuanto, a tenor de lo que obra en autos y se tiene por verdad, el tiempo de conducción el indicado día fue de 4 horas con 12 minutos y es éste el tiempo a tener en cuenta para considerar que el referido conductor estaba en condiciones de portar la plataforma en su vehículo hasta el lugar indicado. Las otras 3,18 horas de la jornada laboral del citado día estuvo realizando 'otros trabajos' (no se dice cuales) pero, en cualquier caso, extraños a la conducción de su vehiculo. Esta falta de desobediencia, hecha incluso en presencia de otros trabajadores y testigos que firmaron su negativa a hacerse cargo de la orden escrita que le fue dada trasciende de la normal relación que debe existir trabajador/empresa, rompe la buena fe contractual que debe presidir la relación laboral y supone una indisciplina que no puede tolerarse en una Unidad de Trabajo. Es de hacer notar que dicha indisciplina, en contra de lo que razona la Magistrada de Instancia, si es grave y como tal está tipificada en el precepto del Convenio de Empresa y en el propio ET (Art 54.2 b ) y carente de justificación pues, como se dijo, el horario normal de conducción de vehículos no se había sobrepasado de forma tal que se considerase una actividad insegura o generadora de riesgos, y 'culpable' en el sentido de intencional. El comportamiento del trabajador fue de clara rebeldía con su superior y su negativa a transportar una plataforma que, en el siguiente día, tendría que ser recogida por otro conductor para llevarla a su destino final rompió la cadena en la actividad laboral de la empresa.

C.- Finalmente, el reproche se basa en el incumplimiento por el actor de las ordenes impartidas por la empresa respecto a prohibir superar los tiempos máximos de conducción y de respetar los descansos mínimos así como, en dicho orden de cosas y piara verificarlos, hacer correcto uso de los discos tacógrafos. También es de hacer notar que ésta falta, al igual que la primera imputada, ha debido ser corregida con anterioridad por la empresa pues le es dable examinar los discos tacógrafos y advertir al conductor de que los mismos deben acomodarse a las normas del trafico rodado de éstos vehículos y, de igual suerte puede repercutirles las sanciones de tráfico pero, en cualquier caso, éstas faltas que, por si sola, podría ponderarse en la sanción impuesta y concluir en no ser merecedora de ella por cuando la empresa no es ajena a una ausencia de control lo que si es cierto es que, unidas a las precedentes, si justifica la medida contra la que se recurre.

Y es que, en suma, la sanción contra la que se acciona es la que procede en Derecho y que reúne las notas de aplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , tal y como exige la Jurisprudencia que reitera que sólo cabe llegar al despido, cuando la gravedad y culpabilidad de un comportamiento concreto, específico, es perfecta e inequívocamente subsumible en alguno de los supuestos que el propio precepto enumera - sentencias de 26 de Septiembre , 25 de Octubre , 8 de Noviembre y 18 de Diciembre de 1984 , 3 de Diciembre de 1985 , EDJ 6307-, y también, que es fundamental para calificar de grave una conducta, obre en los hechos probados descripción suficiente que evidencie se da una clara adecuación entre acto y sanción - sentencia de 28 de Enero de 1985-.» (TS 4 ª 27-2-87, EDJ 1638). Este es el caso se dan las notas propias del Derecho Sancionador cuales son..

Proporcionalidad pues, obviando las faltas imputadas en cuanto a los discos tacógrafos la sola falta de desobediencia a una orden escrita es suficiente como para que se entienda existe dicha proporcionalidad y, más aún si partimos de la desobediencia en los reportajes de combustibles pues la suma pagada por tal concepto, a la que hemos hecho alusión, es muy alta y denota una deslealtad con la empresa y sus intereses.

En cuanto a la culpabilidad, también la Jurisprudencia ha precisado que «En un proceso sancionador (...), la presunción de inocencia del trabajador sólo puede quedar desvirtuada cuando pruebas concluyentes avalen la tesis de grave conducta incumplidora de aquél, en este supuesto la 'desobediencia' es clara y realizada ante testigos evidenciado la voluntariedad de su incumplimiento y sin causa justificada para ello.

Siendo cierto que es de tener en cuenta que no todo incumplimiento tipificado, genera sin más el despido, sino que se hace preciso el examen de las circunstancias concurrentes en la comisión del ilícito que se juzga y, en éste caso, ha de concluirse que las conductas del trabajador, advertidas y reiteradas por la empresa, no se han alterado y concluyen en aquella desobediencia expresa por la que se le despide. La aplicación de la teoría gradualista es clara máxime si, como se dijo, se le une a dicha conducta la «trasgresión de la buena fe contractual que como determinante de despido se contempla en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores (...) y se trata, evidentemente, de una materia en la que resultan decisivas las circunstancias específicas de cada caso concreto. Y así, la propia sentencia de 4 de octubre de 1985 , EDJ 5025 (...), dice que lo que nunca ha hecho la Sala en su doctrina ha sido objetivizar ninguna causa de despido, sino mantener siempre que cada caso, específicamente, ha de ser tratado y resuelto según sus particulares circunstancias y con atención especial al factor humano, que es de la máxima importancia» (TS 4ª 23-7-90, EDJ 7990). Y éste es el caso y la Sala, por ello, ha restado importancia a la falta referida a los discos tacografos pero no, a ese ultimo llenado de combustible ni, menos aun, a la no ejecución del acto que le fue ordenado realizar y que motivo una disfunción en la actividad de la empresa. Y Dicho lo anterior, la aplicación del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , tal y como exige la Jurisprudencia sólo cabe llegar al despido, cuando la gravedad y culpabilidad de un comportamiento concreto, específico, es perfecta e inequívocamente subsumible en alguno de los supuestos que el propio precepto enumera - sentencias de 26 de Septiembre , 25 de Octubre , 8 de Noviembre y 18 de Diciembre de 1984 , 3 de Diciembre de 1985 , EDJ 6307-, y también, que es fundamental para calificar de grave una conducta, obre en los hechos probados descripción suficiente que evidencie se da una clara adecuación entre acto y sanción - sentencia de 28 de Enero de 1985-.» (TS 4 ª 27-2-87, EDJ 1638). Este es el caso sin que se haya expresado causa justificada que impidiera al trabajador cumplir las indicaciones, ordenes y advertencias que le fueron hechas por lo que, la sanción impuesta es la procedente y, al no entenderlo así la sentencia de instancia, ha de ser revocada.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por LANJATRANS SL contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 19 de julio de 2017 , en Autos núm. 320/17, dictada en proceso por despido iniciado a instancia de Luciano contra TRANSARMILLA CARGO SL Y LANJATRANS SL debemos, revocando dicha resolución, absolver a las empresas demandadas de las pretensiones contra ellas deducidas.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Devuélvase a la empresa recurrente la sumas depositadas y consignadas a los fines de éste recurso una vez firme esta sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2794/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2794/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.