Sentencia Social Nº 833/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1213/2007 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 1213/2007

Recurso contra Sentencia núm. 1213/2007

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Remedios Roqueta Buj

En Valencia, a trece de marzo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 833/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 1213/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-12-06, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en los autos núm. 403/06, seguidos sobre prestación maternidad, a instancia de Dña. Marisol, asistida por el Letrado D. Pedro Ruben Balbuena Pérez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandada el INSS , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 20-12-06, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Estimo la demanda interpuesta por Marisol frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y declaro el derecho de la actora a percibir la prestación de maternidad por el periodo y en la cuantía reglamentarios , condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y al abono de las prestaciones correspondientes".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Dª Marisol trabaja para el empresa ANTONIO LLUSAR Y CIA SL., mediante un contrato como manipuladora de frutos, incluida en el grupo profesional de encajadora triadora desde el 5-12-1996 con contrato de fija discontinua y una base reguladora diaria de 24,38 euros. Estuvo de alta en la empresa, entre otros desde el 1-10-2004 al 30-6- 2005 (informe de vida laboral). SEGUNDO.- La actora sufrió un accidente laboral el 10 de enero del dos mil cuatro mientras trabajaba para la citada empresa. En fecha 11 de noviembre del 2004 solicitó ser declarada en situación de incapacidad permanente y tramitado el expediente fue desestimada su petición por Resolución de la Entidad Gestora de 21-2-2005 contra la cual recurrió presentando demanda ante los Juzgados el 11-5-2005 (folio 57). El 30 de noviembre del dos mil cinco se dicta sentencia reconociendo a la Sr. Dª Marisol en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. TERCERO.- La empresa Jorge Llusar Vicente emitió un certificado relativo a la actora en el que indicaba que ingresó en la empresa en fecha 1-10-2004 y que inició el descanso por maternidad en fecha 2-11-2005 (folio 24). CUARTO.- La empresa remite carta de fecha 14-12-2005 a la actora en la que indica que deberá incorporarse a su puesto de trabajo y en su defecto si no fuera posible su reincorporación se les indicara para no causar baja voluntaria ante la Tesorería de la Seguridad Social. La actora les aportó pare en el que consta fecha probable del parto 6-11-2005 y fecha del parto de 2-11-2005 (folio 27). QUINTO.- El 5-1-2006 la empresa Llusar y Cia SL remite escrito a la actora indicando que tras ser avisada para su reincorporación a la empresa en fecha 16-12-2005 no se ha reincorporada de forma efectiva ni ha justificado que se encuentra disfrutando del periodo por maternidad. (por reproducido folio 65). SEXTO.- En fecha 28-12-2005 la actora presentó solicitud de prestación de maternidad (folio 5). La fecha del parto se produjo el 2 de noviembre del dos mil cinco (folio 6). Por Resolución de 1- 2-2006 se le deniega a la actora la prestación por maternidad por no encantarse en alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante de la prestación (folio 7). Contra dicha resolución interpuso reclamación previa el 23-2-2006 que fue desestimada por Resolución del 27-2-2006. (folio 11). SÉPTIMO.- La actora estuvo recibiendo prestaciones de desempleo desde el 1-7-2005 hasta el 2-10-2005. La actora ha sido dada de alta por la empresa Distribuciones Hermanos soler SL desde el 25-10 del dos mil seis (diligencia final, vida laboral de la actora)".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada del INSS, habiéndose impugnado por la parte actora. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Dos de Castellón que estima la demanda y declara el derecho de D.ª Marisol a la prestación por maternidad, condenando a la Entidad Gestora al abono de la indicada prestación, interpone recurso de suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social que articula en dos motivos y que ha sido impugnado de contrario, conforme se adelantó en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos se introduce por el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y tiene como objeto la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, mientras que el segundo de los motivos se incardina en el apartado c del artículo referido y propugna el examen del Derecho aplicado en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Insta el letrado de la administración de la Seguridad Social la adición de un nuevo hecho probado , el octavo, con el siguiente tenor: "la actora agotó la prestación por desempleo el 2-10-05 y no se incorporó a su puesto de trabajo con posterioridad. La siguiente alta en una empresa se produce el 25-10-06".

La adición postulada se apoya en los documentos 87, 88 y 89 que constituyen el informe de vida laboral de la demandante y la misma no puede prosperar por cuanto que del indicado documento no se desprende que la actora agotase en fecha 2-10-05 la prestación por desempleo que venía percibiendo, sino que solo se evidencia que en la indicada fecha dejó de percibir la susodicha prestación, circunstancia que por lo demás ya se recoge en el hecho probado séptimo, en el que igualmente se reseña que la actora fue dada de alta por la empresa Distribuciones Hermanos Soler, S.L. desde el 25-10 del dos mil seis , lo que obliga a rechazar por reiterativa el resto de la adición postulada.

TERCERO.- En el segundo motivo que está destinado a la censura jurídica de la Sentencia de instancia, se denuncia la infracción de los artículos 133 ter. y 124.1 de la Ley General de la Seguridad Social que exige para causar subsidio de maternidad que el beneficiario se encuentre de alta o situación asimilada al alta en relación con los artículos 125 de la misma ley y el 36.1 del Real decreto 84/1996, de 26 de enero .

Razona la Entidad Gestora que al haber dejado la actora de percibir la prestación de desempleo el 2-10-05 y no habiéndose reincorporado el 3-10-05 a la empresa Antonio Llusar y Cia, S.L. de la que era trabajadora fija-discontinua, pese a que la referida empresa le comunicó que en la indicada fecha le iba a dar de alta y que si no fuera posible su reincorporación a su puesto de trabajo lo justificase para no tener que cursar baja voluntaria ante la Tesorería General de la Seguridad Social , no cabe entender que la demandante se encontrase en situación de paro involuntario en la fecha del hecho causante de la prestación de maternidad habida cuenta que el parto tuvo lugar el 2-11-05 y que la demandante no vuelve a reincorporarse a la vida laboral hasta el 25-10-06.

El motivo ha de prosperar por cuanto que del relato de hechos probados de la Sentencia de instancia se desprende que la demandante que es trabajadora fija-discontinua ha prestado servicios para Antonio Llusar y Cia, S.L. desde el 5-12-96 y hasta el 30-6-05. En fecha 10-1-04 sufre accidente de trabajo y en fecha 1-10-04 se reincorpora a la empresa indicada hasta el 30-6-05, habiendo solicitado reconocimiento de incapacidad permanente que se le deniega en vía administrativa, reconociéndosele afecta de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo por Sentencia de 30-11-05. Desde el 1-7-05 al 2-10-05 percibe prestaciones de desempleo. Con fecha 3-10-05 la empresa Antonio Llusar y Cia, S.L. comunica a la actora que le ha dado de alta y que si no fuera posible su reincorporación a su puesto de trabajo que lo justifique para no darle de baja voluntaria ante Tesorería de la Seguridad Social. La actora no se reincorpora a su trabajo y en fecha 14-12-05 la empresa le vuelve a remitir carta en la que le indica que debe incorporarse a su puesto de trabajo y en su defecto que indique la causa para no cursar su baja voluntaria en Tesorería de la Seguridad Social. La actora aportó parte en el que consta fecha probable del parto 6-11-05 y fecha del parto 2-11-05. En fecha 25-10-2006 la actora fue dada de alta en la empresa Distribuciones Hermanos Soler, S.L.

De los anteriores datos se constata que la actora en la fecha del parto no se encontraba de alta en la empresa Antonio Llusar y Cia , S.L. y tampoco se encontraba percibiendo prestación por desempleo, por haberla dejado de percibir el 3-10-05, ni estaba en situación de paro involuntario ya que la indicada empresa le había comunicado que le iba a dar de alta el 3-10-05 y que si no podía reincorporarse que lo justificase, a lo que la actora hizo caso omiso ya que ni se reincorporó ni justificó que no pudiera hacerlo por estar impedida para el trabajo o por iniciar con carácter previo el permiso de maternidad, lo que también hubiera podido hacer al estar prevista la fecha del parto para el 6-11-05 (artículo 48-4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores). Por último señalar que el hecho de que la actora solicitase en fecha 11-11-04 el reconocimiento de situación de incapacidad permanente no basta para considerarla en situación asimilada al alta ya que durante el período que va del 1-10-04 al 30-6-05 estuvo de alta en la empresa Antonio Llusar y Cia, S.L., y aunque por sentencia de 30-11-05 se le reconociese en situación de incapacidad permanente parcial, dicha situación es compatible con la prestación de servicios, por lo que se ha de concluir que la actora en la fecha del hecho causante de la prestación por maternidad no se encontraba de alta ni en situación asimilada al alta y por consiguiente no reúne los requisitos necesarios para acceder a la indicada prestación tal y como resolvió el Ente Gestor lo que determina la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia de instancia a fin de desestimar la demanda y absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Dos de los de Castellón y su provincia, de fecha 20 de diciembre de 2006 , en virtud de demanda presentada a instancia de D.ª Marisol contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social; y, en consecuencia, revocamos la Sentencia de instancia , desestimando la demanda y absolviendo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.