Sentencia Social Nº 833/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2168/2013 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

1 R.Suplicación nº 2168/13

RECURSO SUPLICACION - 002168/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier LLuch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo LLanos

En Valencia, a uno de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 833/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002168/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE ALICANTE , en los autos 000024/2008, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de Jose Daniel y Agustín asistido por el letrado D. Gabriel Angel Moratalla Mas, contra LOOMIS SPAIN S.A. asistido por la letrada Dª Antonia L. Leon Garrido y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente LOOMIS SPAIN S.A., habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la excepción de acumulación indebida y de prescripción y Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Jose Daniel Y DON Agustín frente a la empresa SECURITAS TRATAMIENTO INTEGRAL DE VALORES, S.A.,actualmente denominada LOOMIS SPAIN, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIALsobre reclamación de CANTIDAD, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone a D. Jose Daniel la cantidad de 2.184,21 euros y aD. Agustín de 2.457,60 euros; absolviéndola del resto de las pretensiones deducidas en su contra; y al FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, a estar y pasar por dicha declaración'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-D. Jose Daniel , con DNI NUM000 prestó servicios para la empresa demandada, con una antigüedad de 22-06-89, categoría de Vigilante de Seguridad de Transporte conductor; siendo la retribución anual percibida en los años 2.005, 2006, 2007 y 2.008, la que consta en el escrito inicial de demanda y en el de ampliación de la misma, presentado con fecha 03-09-12; incluyéndose en la misma un plus variable de puesto de trabajo, abonado mensualmente durante todo el período reclamado, así como un complemento de formación que solo percibió en una de las mensualidades de cada año. Asimismo, D. Agustín , con DNI NUM001 prestó servicios para la empresa demandada, con una antigüedad de 09-04-84, categoría de Vigilante de Seguridad de Transporte; siendo la retribución anual percibida en los años 2.005, 2006, 2007 y 2.008, la que consta en el escrito inicial de demanda y en el de ampliación de la misma, presentado el 03-09-12; en la que se incluye un plus variable de puesto de trabajo y otro plus variable de responsable de equipo, percibidos mensualmente durante todo el período reclamado .En la retribución indicada para 2.008 también se percibió un complemento de formación y por ejercicio de tiro, en una de las mensualidades. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Seguridad. SEGUNDO.-En el período pretendido, los actores realizaron las horas extras que indican en su demanda y percibieron los importes que así mismo señalan, sin que la empresa les haya abonado las diferencias existentes, según el valor hora que para cada uno de ellos, ahora, se fija:

D. Jose Daniel

AÑO Nº HORAS VALOR HORA DEVENGADO ABONADO DIFERENCIA

2005 180,42 11,20 euros 2.020,70 euros 1.397,86 euros 622,84 euros

2006 86,13 12,67 euros 1.091,27 euros 681,18 euros 410,09 euros

2007 200,48 11,80 euros 2.365,66 euros 1.587,30 euros 778,36 euros

2008 144,32 13,20 euros 1.905.02 euros 1.532,10 euros 372,92 euros

TOTAL 2.184,21 euros

D. Agustín

AÑO Nº HORAS VALOR HORA DEVENGADO ABONADO DIFERENCIA

2005 95,57 11,98 euros 1.144,93 euros 692,60 euros 452,33 euros

2006 98,40 13,48 euros 1.326,43 euros 737,22 euros 589,21 euros

2007 118,03 12,40 euros 1.463,57 euros 909,12 euros 554,45 euros

2008 192,45 13,93 euros 2.680,83 euros 1.819,22 euros 861,61 euros

TOTAL 2.457,60 euros

TERCERO.-Se intentó el acto de conciliación de la inicial demanda ante el SMAC el 04-12-07 y el de la ampliación el 18-06-12; concluyendo los mismos SIN AVENENCIA; siendo las fechas respectivas de presentación de ambas papeletas el 16-11-07 y el 29-05-12. CUARTO.-Con fecha 15 de septiembre de 2005 fue presentada demanda en materia de impugnación de convenio colectivo, por parte de SIPVS-C y Alternativa Sindical contra la Asociación Profesional de Compañías Privadas de Servicios de Seguridad y otros, ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, proc. núm.121/2005, dictándose la sentencia núm. 6/06 de 6 de febrero, posteriormente revocada por la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 21 febrero 2007, Recurso de Casación núm. 33/2006 , cuyo fallo es del siguiente tenor: ' estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del « apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad»; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente .' Ante el contenido de la citada resolución, el día 7 de Junio de 2007 se presentó demanda ahora por APROSER contra FES-UGT; FTSP- USO; CIG; SINDICATO AA.DD-CCOO; FES; AMPES y ACAES ante la Audiencia Nacional (Sala de lo Social, Sección 1ª) sobre conflicto colectivo, autos 111/07, en la que se solicitaba que se dictara sentencia, por la que, 'se declare que, a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trata', siendo aclarado dicho suplico en el acto celebrado el 17 de octubre de 2007, en el que se acordó la suspensión de los actos de conciliación y juicio señalados para dicho día, interesando la siguiente adición: 'sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias';siendo dictada Sentencia núm. 3/2008 de 21 enero, JUR 200880123, que estimando la demanda de APROSER contra FES-UGT ; FTSP-USO; CIG; SINDICATO AA.DD-CCOO; FES; AMPES; ACAES; SINDICATO ALTERNATIVA SINDICAL Y SINDICATO SINDICAT INDEPENDENT PROFESSIONAL DE VIGILANCIA I SERVEIS DE CATALUNYA, declaraba que ' el valor de la hora ordinaria de trabajo para calcular el de cada hora extraordinaria está compuesto por el salario base, complementos personales, de vencimiento superior al mes, el de residencia en Ceuta y Melilla en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se dé'.Dicha resolución fue casada por el Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) en Sentencia de 10 noviembre 2009, RJ 201069, que estimó el recurso de casación (núm. 42/2008 ) interpuesto por Alternativa Sindical de Trabajadores de Empresas de Seguridad Privada y Servicios Afines y otras anulando sus pronunciamientos y desestimando la demanda formulada por la Asociación Profesional de Empresas de Servicios de Seguridad Privada (Aproser).Igualmente, el día 18-09-2007 se había presentado otra demanda por la FEDERACIÓN EMPRESARIAL ESPAÑOLA DE SEGURIDAD, la ASOCIACIÓN DE MEDIOS PROFESIONALES Y EMPRESAS DE SEGURIDAD y la ASOCIACIÓN CATALANA DE EMPRESAS DE SEGURIDAD contra la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE SERVICIOS DE SEGURIDAD PRIVADA, UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, UNIÓN SINDICAL OBRERA, CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA, CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS y SINDICAT INDEPENDENT PROFESIONAL DE VIGILANCIA SERVEIS DE CATALUNYA y SINDICATO ALTERNATIVA SINDICAL también sobre conflicto colectivo, autos número 171/07, en la que se terminaba suplicando que: 'Las entidades demandadas, previa citación a los actos del juicio acepten la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.04, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada renegociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo'.Con fecha 21-01-2008 la Sala de la Audiencia Nacional dicta sentencia por la que estima la excepción de inadecuación de procedimiento, que fue anulada por sentencia del Tribunal Supremo de 9-12-2009 , recaída en el recurso de casación ordinario 63/2008, revocándola y acordando 'la devolución de las actuaciones al objeto de que se dicte nueva sentencia que resuelva la cuestión de fondo que se suscita frente a la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE SERVICIOS DE SEGURIDAD PRIVADA (APROSER), UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FES-UGT), UNIÓN SINDICAL OBRERA (FTSP-USO), CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA (CIG) y CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS (CCOO), en demanda sobre conflicto colectivo';siendo dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional nueva sentencia de fecha 5 de marzo de 2010 (AS 20101488), en la que se concluyó con la desestimación de la demanda de conflicto colectivo, promovida por FES, AMPES Y ACAES, a la que se adhirió APROSER y absolvemos a UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, UNIÓN SINDICAL OBRERA, CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALLEGA, CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, SINDICAT INDEPENDENT PROFESIONAL DE VIGILANCIA SERVEIS DE CATALUNYA y SINDICATO ALTERNATIVA SINDICAL de los pedimentos de la demanda'.Esta resolución fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 30 mayo 2011, Recurso de Casación núm. 69/2010 , RJ 20115105, que concluye: ' En definitiva, ni se ha infringido el artículo 7 del Convenio Colectivo , interpretado en la forma establecida por la jurisprudencia de esta Sala Cuarta sobre el alcance de las cláusulas convencionales de vinculación a la totalidad de lo pactado, ni, en consecuencia, se han infringido el artículo 37 de la CE ( RCL 19782836) ni el artículo 3.1 del Código Civil , sin que, por otra parte, proceda la aplicación en este caso de la cláusula rebus sic stantibus, lo que conduce a la desestimación de los recursos de casación interpuestos.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada LOOMIS SPAIN S.A, habiendo sido impugnado por la parte demandante.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la representación letrada de la empresa Loomis Spain S.A., la sentencia que ha desestimado las excepciones opuestas de acumulación indebida de acciones y prescripción y ha estimado parcialmente la demanda sobre reclamación de cantidad concediendo a los demandantes las cantidades que determina en concepto de diferencias en las horas extras realizadas en el periodo enero 2005 a diciembre de 2008.

El recurso, que se impugna por los trabajadores demandantes se articula en dos motivos, ambos amparados procesalmente en la letra c) del art. 193 de la LRJS . El primero denuncia la infracción de los arts 25 y siguientes de la LRJS , con la alegación, ya aducida en el juicio de que fue incorrecta la ampliación de la demanda realizada por los dos trabajadores demandantes en fecha 3-9-2012, para reclamar el mismo concepto del periodo comprendido entre octubre de 2007 a diciembre de 2008, porque no consta la reclamación previa en relación con el periodo por el que se admitió la ampliación, añadiendo que ello supone modificación sustancial de la demanda.

El motivo se desestima, ya que al margen de que no es posible denunciar por el motivo de censura jurídica de la sentencia preceptos procesales y de que se ha hecho una denuncia inconcreta y genérica por remisión a los preceptos que regulan en la LRJS la acumulación de acciones, lo cierto es que la sentencia desestimó debidamente la misma excepción opuesta por la empresa en el plenario, constando que con el escrito de ampliación se aportaron las certificaciones de haber sido intentada la conciliación con la empresa con fecha 19-6-2012, siendo admitida la ampliación por providencia de 25 de septiembre que no fue recurrida, y por lo tanto es firme, a lo que añadimos que supone una practica normal la ampliación de demandas para reclamar por el mismo concepto periodos anteriores, al juicio, lo que permiten los preceptos que se dicen vulnerados, sobre todo cuando, como en el caso, el proceso estuvo suspendido esperando al resultado de los procedimientos colectivos planteados que podían tener incidencia en este que se examina, y sin que desde luego la ampliación de periodos por los mismos conceptos suponga modificación sustancial de la demanda prohibida por el art. 85 de la LRJS que ni siquiera menciona el recurrente.

SEGUNDO.-En el correlativo motivo se denuncia la infracción de los arts 26 y 35 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la sentencia del Tribunal Supremo , Sala de lo Social de 21/2/2007 (rec. 33/06 ) y la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 25/6/2007 (rec.224/07 ). Considera el recurso, con base en la jurisprudencia que menciona, que no cabe incluir los conceptos de plus responsable de jefe de equipo y el variable de puesto de trabajo para establecer el valor de la hora extraordinaria, por lo que deben reducirse las cantidades que para cada trabajador determina.

Pues bien, partiendo de la jurisprudencia que contiene la sentencia recurrida y que resulta innecesario reiterar, y aunque la sentencia siente en la fundamentación jurídica, con valor fáctico ( STS 22-12-11 -rec. 216/2010 -) que los complementos discutidos, pluses variables de puesto de trabajo y de responsable de equipo ( en realidad todos pluses variables de puesto de trabajo- art. 69 del Convenio-) se han percibido por los trabajadores durante todas las mensualidades del período reclamado y, por tanto, 'inexcusablemente, también en aquellas en las que se realizaron las horas extras pretendidas y que fueron trabajadas en las condiciones profesionales y salariales antedichas.' , no cabe sino aplicar la jurisprudencia que refiere el recurso muy reiterada (para el caso la última STS de 14 de mayo de 2013-rec. 1436/2012 -) que sostiene: ' Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan.....Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses.'

Esta es la tesis que también para otros supuestos semejante, ha aplicado la Sala en sentencias de: 29-02-2012 (5)(rec. 937/2011 EDJ2012/97532 ; 941/2011 EDJ2012/46875 ; 2420/2011 EDJ2012/52514 ; 2663/2011 EDJ2012/49647 y 4526/2011 ); 01-03-2012 (3) (rec. 1881/2011 EDJ2012/48605 , 4478/2010 EDJ2012/36349 y 4481/2010 EDJ2012/49648 ); 02-03-2012 (3) (rec. 1190/2011 EDJ2012/52497 ; 2420/2011 4480/2010 EDJ2013/60206 ); 13-03-2012 (3) (rec. 1517/2011 EDJ2012/52509 ; 2318/2011 ) y 3182/2011 EDJ2012/103655 ); 16-03-2012 (rec. 2318/2011 ) EDJ2012/65456 ; 19-03-2012 (rec. 2414/2011 ) EDJ2012/65459 ; 20-03-2012 (rec. 3221/2011 ) EDJ2012/52508 ; 26-03-2012 (rec. 2395/2011 ); 03-04-2012 (2) (rec. 942/2011 EDJ2012/103623 y 3222/2011 ) EDJ2012/65460 ; 18-04-2011 ( 2418/2011 ); 24-04-2012 ( 2438/2011 ) EDJ2012/87322 ; ( 2418/2011 ); 30-04-2012 (rec. 3815/2011 ) EDJ2012/103656 ; 03-05-2012 (rec. 3502/2011) EDJ2012/118340 , y 03-07-2012 (6) (rec. 4015/2011 EDJ2012/161285 ; 3784/2011 EDJ2012/161286 ; 3514/2011 EDJ2012/161287 ; 2746/2011 EDJ2012/156141 ), 3484/2011 EDJ2012/153978 ; y 3550/2011 EDJ2012/154973 ), 14-09-2012 (rec. 4135/2011 ) EDJ2012/246412 ; 29-09-2012 (rec. 4295/2011 ; 01-10-2012 (rec. 4526/2011 ) EDJ2012/225311 , 15-10-2012 (rec. 300/2012 ) EDJ2012/228928 ; 16-10-2012 (rec. 91/2012) EDJ2012/228929 y 17-10-2012 (rec. 4526/2011 ), todas ellas dictadas con respecto a empresas de seguridad e idéntica controversia.

Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizada por los demandantes y resultando de lo actuado que, aunque los mismos no tienen derecho a percibir las cantidades reclamadas, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto ..... se condene a la demandada a abonar a los demandantes las cantidades diferenciales adeudadas, calculadas en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que la demandada dé cumplimiento a lo aquí acordado.'

Fallo

Que estimamos el recurso formulado en nombre de Loomis Spain S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Alicante de fecha 4 de febrero de 2013 , y revocando la sentencia recurrida, estimamos en parte la demanda formulada en nombre de DON Jose Daniel y DON Agustín y condenamos a la empresa recurrente a abonar a los actores la cantidad correspondiente a la diferencia entre las horas extras realizadas en el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución.

Se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución del depósito constituido para recurrir

Sin costas.

Devolución del depósito.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2168 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.