Sentencia Social Nº 833/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2544/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36038 44 4 2014 0001426
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002544 /2015 GA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 363/2014
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
ABOGADO/A: ANA MARIA LOIS GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Josefina
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , DAVID IGLESIAS
OTERO
PROCURADOR: , , MARIA TRILLO DEL VALLE
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR D RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 2544/2015, formalizado por la Letrada Dª ANA Mª LOIS GÓMEZ,
en nombre y representación de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia
número 64 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
363/2014, seguidos a instancia de Dª Josefina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la MÚTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE
TRABAJO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO RON LATAS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Josefina presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MÚTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticinco de Febrero de dos mil quince .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Josefina , con D.N.I. NUM000 ) permaneció afiliada a la Seguridad Social, Régimen General con el número NUM001 , causando alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en fecha 1 de agosto de 2013, teniendo cubierta con la MUTUA GALLEGA la contingencia de incapacidad temporal, ascendiendo su base de cotización a 858,60? y abonando la cuota correspondiente de 251,84?. Presta su actividad como colaboradora junto a su esposo en una tiende de piensos y fitosanitarios. La demandante fue atendida el 30 de octubre de 2013 por un cuadro de coxalgia, sobre todo en cadera derecha que se irradiaba a rodilla, evidenciándose signos de artrosis en dicha cadera, siendo atendida en febrero de 2014 por un cuadro de lumbalgia con dolor a la flexión anterior y lateral derecha de columna lumbar, apuntándose como tratamiento la prótesis de cadera. Es seguida en la Unidad de Dolor Crónico del Complejo Hospitalario de Pontevedra por cervicalgia, dorsolumbalgia, gonalgia derecha y fibromialgia, estando diagnosticada de rotura de menisco y estenosis de recesos laterales del canal, emitiendo el servicio citado informe el 1 de febrero de 2013. Es atendida en la Unidad de Salud Mental de Adultos desde marzo del año 2007 por presentar un estado depresivo crónico de carácter reactivo situacional./

SEGUNDO- Inició situación de incapacidad temporal por contingencias comunes y por el diagnostico de OSTEOARTROSIS LOCALIZADA PRIMARIA CADERA Y MUSLO el 20 de febrero de 2014, denegando la MUTUA GALLEGA el abono de la prestación por resolución de 26 de marzo de 2014, interponiendo la parte actora reclamación previa frente al I.N.S.S. y la MUTUA que la denegó en fecha 7 de mayo de 2014. Previamente permaneció de baja desde el 16 de enero de 2014 por la misma patología, siendo dada de alta por mejoría el día 23 del mismo mes, declarando el SERGAS en fecha 21 de febrero de 2014 la acumulación de ambos procesos por tratarse de diagnósticos coincidentes. Permanece en lista de espera para prótesis de cadera desde noviembre de 2013.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Josefina frente a la MUTUA GALLEGA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro el derecho del actora a percibir la prestación de incapacidad temporal desde el día de su inicio hasta la fecha del alta, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua al abono de la citada prestación en los términos legal y reglamentariamente establecidos, con la responsabilidad subsidiaria del I.N.S.S. para caso de insolvencia de la Mutua.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la MÚTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Pontevedra de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 28 de mayo de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día dieciocho de febrero de dos mil dieciséis para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó la demanda, y contra esta decisión recurre la representación legal de la Mutua Gallega, amparando su primer motivo de suplicación en el art. 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral , al objeto de que se modifique el HDP 1º, con el fin de que quede redactado como sigue: 'Doña Josefina , con D.N.I. NUM000 permaneció afiliada a la Seguridad Social, Régimen General con el número de NUM001 , permaneciendo fuera del Sistema de Seguridad Social más de 5 años, desde el 30/06/2008 y causando alta en el Régimen de Trabajadores Autónomos en fecha 1 de agosto de 2013, teniendo cubierta con la Mutua gallega la contingencia de incapacidad temporal, ascendiendo su base de cotización a 858,60? y abonando la cuota correspondiente de 251,84?. Cursó el alta en el RETA como colaboradora de su esposo en una tienda de piensos y fitosanitarios. La demandante fue atendida el 30 de octubre de 2013 por un cuadro de coxalgia, sobre todo en la cadera derecha que se irradiaba a rodilla, evidenciándose signos de artrosis en dicha cadera, siendo atendida en febrero de 2014 por un cuadro de lumbalgia con dolor a la flexión anterior y lateral derecha de columna lumbar, apuntándose como tratamiento la prótesis de cadera. Es seguida en la Unidad de Dolor crónico del Complejo Hospitalario de Pontevedra por cervicalgia, dorsolumbalgia, gonalgia derecha y fibromialgia, estando diagnosticada de rotura de menisco y estenosis de recesos laterales del canal, actualmente está con fármacos del 3° escalón de la escala analgésica de la OMS, con neuromoduladores y AINES, emitiendo el servicio citado informe el 1 de febrero de 2013. Es atendida en la Unidad de Salud mental de adultos desde marzo del año 2007 por presentar un estado depresivo crónico de carácter reactivo situacional. Según informe de este Servicio de USM de 2 de mayo de 2013, la situación clínica de la paciente, a juicio de quien suscribe, es completamente incompatible con el desarrollo de cualquier actividad laboral normalmente remunerada, interfiriendo incluso de manera importante en la realización de las actividades de la vida cotidiana. Según informe del Servivio de Traumatología del Complexo Hospitalario de Pontevedra de 18 de febrero de 2013 la paciente consulta por poliartralgias, especialmente dolor, lumbar irradiado hacia pierna e ingle izquierda, también omalgia derecha y gonalgia derecha que está en este momento a estudio pendiente de RMN.

Presenta según RMN pérdida de señal de los discos a nivel lumbar en relación con fenómenos de desecación, observándose fenómenos de espondilosis intervertebral con osteofitos posterior y protusión discal difusa a nivel L2-L3, L3-L4 Y sobre todo L4-L5 evidenciándose a dicho nivel un marcado compromiso de espacio a nivel de la porción anterolateral del canal con importante estenosis de los recesos laterales. La paciente se encuentra en la unidad del dolor y debe limitar la sobrecarga funcional de las articulaciones reseñadas y del segmento lumbar, especialmente bipedestaciones, sedestaciones prolongadas, carga de pesos en flexión anterior + rotaciones '. La revisión se apoya en los documentos de los folios 113 a 115, 109 y 144 de los autos.

No se accede a ello, por el carácter conclusivo-valorativo de la adición propuesta más que meramente fáctico, resultado de la interpretación parcial e interesada de los documentos invocados, pretendiendo así sustituir el imparcial criterio del juzgador de instancia por el interesado de parte.



SEGUNDO : En el segundo y último de los motivos de suplicación, amparado en el art. 193 c) LJS, la parte recurrente denuncia infracción por no aplicación del art. 132.1 a) LGSS , en relación con el art. 6.4 CC y art. 124 LGSS , estimando, en esencia, que existe fraude de ley en el acceso a la prestación.

Dicha censura no puede prosperar. Con relación al fraude de ley, esta Sala viene manifestando desde antiguo que los derechos han de entenderse ejercitados, por elemental seguridad jurídica, conforme al fin para el que han sido reconocidos, y que quien alega el fraude de ley habrá de demostrar, inequívocamente, la existencia de discordancia entre el fin del acto jurídico y el de la norma, poniendo de manifiesto un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico. En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, afirmando que ' no puede olvidarse que el fraude no se presume sino que ha de ser acreditado por el que lo invoca ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2004 [rec. núm. 3143/2003 ]), sin que pueda imponerse al beneficiario la carga de acreditar el carácter no fraudulento de su forma de actuar. Ahora que, todo ello no impide, empero, que el fraude pueda ' llegar a acreditarse por presunciones ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2004 [rec. núm. 3143/2003 ]).

En efecto, la ' no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados (...) y el que se trata de deducir (...) hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2003 [rec. núm. 4369/2001 ]). De este modo, el fraude sólo podrá declararse ' si existen indicios suficientes para ello que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados en el correspondiente relato fáctico de la sentencia ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2003 [rec. núm. 1207/2002 ]).

Sin embargo, en esta ocasión, insistimos, no concurren circunstancias especiales o significativas que permitan llevar a cabo la acreditación por presunciones. Y es que, de atenderse a la argumentación de la Mutua recurrente, ello supondría la imposibilidad por regla general del acceso a la situación protegida de IT por todos aquellos trabajadores que en el momento del alta sufrieran determinadas patologías que pudieran sin inhabilitantes en un futuro inmediato. En esta ocasión, hacemos nuestros los acertados razonamiento del juzgador de instancia al respecto, debiendo prestarse atención a que la actora accedió a la situación de IT más de cinco meses después de haberse dado de alta como autónoma, sin que exista una relación patológica evidente que permita afirmar la existencia de fraude por el simple hecho de existir un informe de febrero de 2013 de la unidad del dolor del CHP. Así, esas simples circunstancias no permiten constatar la presencia de una actuación en fraude de ley de la actora, ni siquiera por la vía de presunciones, al no existir entre tales hechos demostrados y el que se trata de deducir el necesario enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, no concurriendo circunstancias de las que pueda evidenciarse la existencia de un comportamiento tendente a eludir la actuación normativa reguladora de la situación objeto de debate.

En definitiva, los hechos acreditados en la resolución de instancia no resultan suficientes para inferir con seguridad razonable que la actuación de la actora no tuvo otro propósito que el de obtener de manera fraudulenta la prestación por incapacidad temporal, sin que existan elementos probatorios suficientes que demuestren tales extremos, sino todo lo contrario, no pudiendo asignársele al supuesto fáctico el calificativo de fraudulento. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la MÚTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, contra la sentencia de fecha veinticinco de febrero del año dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Pontevedra , en proceso promovido por DOÑA Josefina , frente a la MÚTUA GALLEGA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 203 y 204 de la Ley de la Jurisdicción Social, ha de darse el destino legal a los depósitos y consignaciones para recurrir efectuados por la recurrente, que conforme al art. 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, ha de abonar los honorarios del letrado de la demandante- impugnante de su recurso por importe de quinientos cincuenta euros (550 ?).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.