Sentencia Social Nº 833/2016, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 30/2016 de 23 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00833/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno:968 22 92 16

Fax:968 22 92 13

NIG:30030 34 4 2016 0000001

Equipo/usuario: JGL

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000030 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000139 /2015

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaMINISTERIO DE DEFENSA (SERVICIO MILITAR DE CONSTRUCC

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:EVA LAZARO, S.L., Alejandra , PROMAN SERVICIOS GENERALES, S.L. , Mario , EASY SEA EAST S.L. , FONDO DE GARANTIA SALARIAL , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:FULGENCIO-MIGUEL PAGAN MARTIN-PORTUGUES, EDUARDO SEBASTIAN NAVAS , ANA CARLOTA GARCIA-PAPI MARTINEZ , FOGASA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En MURCIA, a veintitrés de Septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por MINISTERIO DE DEFENSA, contra la sentencia número 0274/2015 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 30 de Julio , dictada en proceso número 0139/2015, sobre DESPIDO, y entablado por D. Mario frente a EVA LÁZARO S.L., Alejandra , PROMAN SERVICIOS S.L., EASY SEA EAST S.L., MINISTERIO DE DEFENSA, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

El Iltmo. Sr. D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, emite Voto Particular contra la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

1°.- El trabajador ha venido prestando servicios en dependencias sitas del Ministerio de Defensa en Cartagena, en concreto, en el CDSCA Oficiales de Cartagena, Club Naval de Oficiales, con la categoría profesional de Conserje y Controlador de Accesos (primero en control de seguridad y después también conserje de servicios -testifical de Subteniente que estuvo 7 años con el demandante en el Club-), percibiendo un salario mensual de 1.322,64 euros/44,09 euros diarios con prorrata de pagas extraordinarias y antigüedad desde el 27 de septiembre de 2002.

2°.- En el desempeño de esa actividad, el trabajador demandante, ha sido contratado sucesivamente por las Empresas EVA LÁZARO PARENS y EVA LÁZARO S. L, hasta que esta última le comunica que a partir de 1 de enero de 2015 será otra empresa la que efectúe el control de acceso al CDSCA Oficiales de Cartagena, pues se le han rescindido los servicios con fecha 31-12-2014 por parte de Defensa, remitiéndole al Sr. Carlos José (responsable del citado Club y testigo en juicio) a fin de que proceda a darle ocupación efectiva directamente o a través de la nueva contrata PROMAN SERVICIOS S. L., haciendo saber su condición de trabajador de ese centro de trabajo.

3°.- El trabajador suscribió contrato de duración determinada de obra o servicio a tiempo parcial para realizar siempre el trabajo -Servicios de Portería en el Club Naval de Oficiales de Cartagena- desde 27 de septiembre de 2002, con la empresa Eva LÁZARO PARENS, y que pasa a ser a jornada completa desde 1 de agosto de 2005.

A partir de 1 de enero de 2011 se subroga en la citada relación la empresa EVA LÁZARO S. L

4°.- Al actor se le facilitan expresamente las normas de régimen interior del Centro Deportivo y Sociocultural de Oficiales de la Armada -Cartagena- (doc. 11 aportado por la parte actora).

5°.- El trabajador demandante solicita días de permiso extraordinario al COSCA Club Naval de Oficiales en enero de 2013 (doc. 12 demandante).

6°.- El trabajador expide partes de novedades dirigido al COSCA Club Naval de Oficiales (doc. 13 actor) y asimismo se le dan instrucciones (docs. 14 y 15 en el mismo ramo de prueba) por los responsables de dicho centro y en concreto por el Subteniente que depone como testigo y el Oficial de Mantenimiento -testifical de dicho Subteniente-. 7°.- El demandante y los demás Conserjes tenían acceso a los sistemas de seguridad del centro junto con Director, Secretario, Jefe de los Servicios Generales, Administrador, Suboficial Servicios Generales (doc. 16 del ramo de prueba del actor).

8°.- Por el antes ya referido Don. Carlos José , Director del COSCA Oficiales de Cartagena, se le recogen al trabajador demandante las llaves del centro que tenía así como se le anulan las claves de alarma que igualmente tenía (doc. 17 demandante).

9°.- Consta al doc. 18 de la prueba del trabajador, que este recibirá gratificación, y sus compañeros también, el día que se cierre más tarde el club y ello con el Vo B° del Secretario del Centro.

10°.- Consta asimismo en el doc. 19 del ramo de prueba de la parte actora que se imparten órdenes de servicio a los Conserjes de Servicio para determinados eventos a celebrar en el Club en los años 2010, 2011, 2012 y 2013 y testifical Sra. Martina en relación a órdenes dadas por el Subteniente Sr. Anton y Ayudante Mayor al trabajador demandante.

11°.- Consta igualmente que en determinados eventos de naturaleza militar en el Club el trabajador aparece presente y en ocasiones utiliza vehículo militar y uniformidad con el indicativo de Club Naval de Oficiales (doc. 20 actor). Lo del indicativo del Club y uso de vehículo militar lo ratifican también testifical del Subteniente Don. Anton y de Doña. Martina . El walki-talkie que utilizaba el actor era del Club (la misma testifical de Anton ). Los conserjes se organizaban las vacaciones y se lo decían al citado Subteniente (testifical del mismo).

12°.- Consta que a 31 de diciembre de 2014 y según certifica COSCA Oficiales de Cartagena de la empresa EVA LÁZARO S. L., había 6 trabajadores en dicha dependencia.

13°.- Claudio , testigo en juicio, y cuyo caso de despido se ha visto también en este Juzgado -autos 138/15-, inició su relación laboral con la empresa codemandada EVA LÁZARO S. L., (antes EVA LÁZARO PARENS), el 25 de julio de 2007, con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, categoría profesional de Conserje y salario mes de 1.033,87 euros con inclusión de prorrata de pagas extras para prestación de servicios en el Club Naval de Oficiales de Cartagena y en virtud de la adjudicación de la contrata correspondiente con Defensa que detentó hasta 31 de diciembre de 2014 la mercantil Eva Lázaro S. L.

14°.- La contrata se adjudicó con efectos de 1 de enero de 2015 a PROMAN SERVICIOS GENERALES S. L., y para lo que esta subcontrató para la ejecución efectiva correspondiente a EASY SEA EAST S. L.

15°.- La empresa referida EASY SEA EAST S. L., dio de alta al trabajador Sr. Claudio , con efectos de 31 de diciembre de 2014, con contrato indefinido exnovo a tiempo parcial (30 horas semanales) y con periodo de prueba de 2 meses y categoría profesional de Auxiliar (contrato no suscrito por ese trabajador).

16°.- Al citado trabajador Sr. Claudio , que siempre ha desempeñado su labor en el mismo lugar y con las mismas funciones, el 12 de enero de 2015, se le comunicó por EASY SEA EAST S. L., rescisión del contrato por no superación del periodo de prueba y efectos de esa fecha y sin mayor explicación.

17°.- La empresa cesante tenía dedicada a la actividad en la que se subroga PROMAN SERVICIOS GENERALES S. L.-EASY SEA EAST S. L., 5 trabajadores, de los cuales en ningún momento pasó a la nueva adjudicataria, el trabajador demandante en estas actuaciones, sí pasó, el Sr. Claudio , con las circunstancias ya explicadas, y otra trabajadora, que cesó tiempo después, y con la nueva contratista, quedan 2 trabajadores de la antigua contrata, y al menos hay otros dos, puestos, por la nueva adjudicataria.

18°.- El hoy actor ha estado en baja médica desde 10 de septiembre de 2014 hasta 7 de enero de 2015.

19°.- El 18 de octubre de 2013 ya interpuso reclamación previa a Defensa el trabajador en relación a cesión ilegal de trabajadores y luego desistió.

20°.- La parte actora interesa la condición de trabajador indefinido al Ministerio de Defensa como subyacente a la improcedencia del despido que propugna, optando por Defensa para el caso de que se estime la cesión ilegal de trabajadores.

21°.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante de los trabajadores o sindical en el último año.

22°.- Por la parte demandante se ha agotado la vía previa administrativa adecuadamente.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: Que desestimo falta de acción y estimo la demanda formulada por Mario frente a las Empresas EVA LÁZARO PARENS; EVA LÁZARO S. L.; PROMAN SERVICIOS S. L, y EASY SEA EAST S. L., y MINISTERIO DE DEFENSA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL -FOGASA-, por DESPIDO con CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES, y debo declarar y declaro el despido de la parte actora como improcedente con convalidación del acto extintivo a 31 de diciembre de 2014 y debo condenar y condeno al MINISTERIO DE DEFENSA al pago de la indemnización al trabajador de 22.486 euros o, en su caso, a readmitirle en sus mismas condiciones de trabajo anteriores al despido con abono de los salarios de trámite devengados desde 8 de enero de 2015, y en esto último caso -abono de los salarios de trámite-, con la responsabilidad solidaria de PROMAN SERVICIOS S. L., y EASY SEA EAST S. L., y a estar y pasar por esta resolución dicha demandada y asimismo procede la absolución del resto de empresas demandadas: EVA LÁZARO PARENS y EVA LÁZARO S. L. Y en relación a FOGASA no procede establecer responsabilidad alguna por ahora sin perjuicio de la que procediera en su momento de conformidad con el art. 33 del ET .

TERCERO.- De la interposición del recurso.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Abogacía del Estado, en representación del Ministerio de Defensa.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por

La Letrada doña Ana García-Papí Martínez en representación de la parte demandante.

Por el Letrado don Fulgencio Pagán Martín-Portugués, en representación de la empresa 'Eva Lázaro S.L.'.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de Mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor, D. Mario , presentó demanda, solicitando: 'Que habiendo por presentado este escrito junto con sus copias y documentos que lo acompañan, lo admita, tenga por presentada demanda en materia de DESPIDO y reclamación de derechos, concretamente, RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A ADQUIRIR LA CONDICIÓN DE TRABAJADOR INDEFINIDO PARA EL MINISTERIO DE DEFENSA, EN VIRTUD DE CESIÓN ILEGAL, contra las empresas EVA LÁZARO, S.L., EVA LÁZARO PARENS, PROMAN SERVICIOS, S.L. y EASY SEA EAST, S.L., así como contra el MINISTERIO DE DEFENSA y FOGASA, y con citación del MINISTERIO FISCAL, y en su día tras la celebración de los actos de conciliación y juicio, dicte recta sentencia estimatoria de la demanda declarando: 1°) la nulidad del despido de efectos del 31.12.14, previa declaración de la existencia de cesión ilegal de trabajadores, con las consecuencias legales derivadas de tal declaración; 2°) o, subsidiariamente, que se declare la improcedencia del despido, previa declaración de cesión ilegal, procediéndose en consecuencia a elección del que fuera mi auténtico empleador, el MINISTERIO DE DEFENSA, a mi indemnización o a mi inmediata readmisión con abono en este caso de los salarios de tramitación devengados, siendo todas las empresas solidariamente responsables de las consecuencias del sentido de la opción que el MINISTERIO DE DEFENSA ejercite.

La sentencia recurrida estimó la demanda, conforme consta en ella.

El Ministerio de Defensa, disconforme, instrumento recurso de suplicación y acaba solicitando que: 'teniendo por presentado este escrito y copia, tenga por formalizado en tiempo y forma el recurso de suplicación que contiene, y seguido que sea el mismo por sus trámites, dicte en su día Sentencia, por la que, estimando dicho recurso, revoque la impugnada del Juzgado de lo Social, y absuelva al Ministerio de Defensa, de la pretensión en su contra deducida, .según procede en justicia, que pido en Murcia, a treinta de septiembre de dos mil quince'.

La parte actora impugna el recurso, oponiéndose.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Se pide la revisión de los hechos declarados probados al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social.

1.- Deberá de adicionarse a la redacción del hecho probado 3° en el lo siguiente: 'El demandante trabajó por cuenta y bajo la supervisión de las distintas empresas que lo contrataron, siendo las instrucciones recibidas del personal del Ministerio de Defensa a los únicos efectos de asegurar la eficacia de la prestación del servicio contratado, y de mantener la seguridad del recinto público militar en el que se prestaban los servicios'

2.- Debe añadirse un nuevo hecho probado, de valor esencial para valorar la cesión ilegal acordada en la Sentencia recurrida, del siguiente tenor 'El Ministerio de Defensa nunca tuvo conocimiento del despido del trabajador, ni de la causa del mismo, actos que fueron realizados sin conocimiento del Ministerio de Defensa por la empresa para la que prestaba servicios el demandante'.

La parte actora se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo no puede prosperar ya que, en cuanto la primera revisión, lo relevante hubiera sido acreditar la realidad de la relación del actor con cada una de las empresas, pero es que, además, asegurar la eficacia y la seguridad es propio de la empresa contratada. De otra parte, en casos de cesión ilegal, la actuación o proceder de la empresa cedente también obliga a la empresa cesionaria, y no existe dato alguno que acredite que las empresas cedentes actuasen como una organización empresarial identificable como tal. Tal es el contenido y sentido de la cesión para amparar a los trabajadores. Las revisiones se rechazan.

FUNDAMENTO TERCERO.- Se plantea otro motivo del recurso al amparo del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social.

A.- La sentencia recurrida infringe, por interpretación errónea y aplicación indebida el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores , en redacción dada por la Ley 43/2006 en cuanto especifica los requisitos o circunstancias necesarias para que se incurra en cesión ilegal de trabajadores, y que, desde luego, no son, en modo alguno, de apreciar en el supuesto de autos.

B.- La Sentencia recurrida infringe, asimismo, los Pliegos de Cláusulas y Prescripciones Técnicas, en cuanto parte integrante de los respectivos contratos administrativos celebrados por el Ministerio de Defensa con la empresa codemandada, teniendo en cuenta que dichos Pliegos constituyen la verdadera ley reguladora de aquellos.

En los mismos se afirmaba taxativamente que la empresa deberá cumplir con las disposiciones legales en materia de Seguridad Social y prevención de riesgos laborales. Obligaciones, todas ellas, de naturaleza contractual, impuestas a la empresa contratista de la Administración, que ponen claramente de relieve, si fuere aun más necesario abundar en ello, la realidad de su actividad empresarial autónoma y la imposibilidad consiguiente de apreciar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, cual erradamente afirma la sentencia impugnada, con infracción, asimismo en este caso, de aquellas normas, cual los Pliegos de Cláusulas que rigen los contratos administrativos con la naturaleza de verdadera Ley entre las partes.

C.- La sentencia que se recurre infringe, por último, los artículos 55 y 56 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado Público , en cuanto al decretar la existencia de una relación laboral entre el trabajador demandante y el Ministerio de Defensa está vulnerando abiertamente aquellos preceptos que establecen y regulan los principios rectores y requisitos generales para el acceso al empleo público; acceso que en todo caso estará presidido y determinado por los principios de igualdad, mérito y capacidad, que quedarían excluidos sin remedio de aceptarse el pronunciamiento de instancia.

La parte actora se opone.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala entiende que el motivo no puede prosperar, como hicimos en supuestos esencialmente iguales en sentencias nº 1062/2014 y 192/2016 , ya que consta que la parte esencial del contrato de trabajo tenía como protagonista al Ministerio de Defensa que era el que ejercitaba las facultades empresariales sobre los trabajadores; y la organización de la repesa contratada no se ha puesto en juego la cesión ilegal implica que la empresa cedente, por ceder cede hasta las facultades empresariales que le son propias, o no las ejerce, lo que da lugar a situaciones jurídicas opacas, pues es de donde provenían las órdenes e instrucciones, y así se refleja en los hechos probados y esta Sala ya tiene declarado, sentencia de 24-11-2014, número 949/2014 , que: 'Se debe decidir conforme los hechos ocurrieron en la realidad' y, en cuanto al último alegato, debemos recordar que la sentencia número 1187, de 21-10-02 , se refiere a la doctrina de esta Sala, la S, del T.S. de 27-5-2002 , que dice: 'La figura del contrato de trabajo temporalmente indefinido, mediante la cual esta Sala ha acomodado los mencionados principios constitucionales con el mantenimiento y defensa de los justos límites y requisitos de la contratación temporal, viene delineada por nuestra S 20 Ene. 1998, dictada en Sala General, en la que se aplica dicha figura de contrato de trabajo, al tiempo que niega la condición de fijos a trabajadores al servido de una Administración Pública. De esta sentencia asume la Sala de Suplicación en la sentencia ahora recurrida, la más esencial de sus conclusiones de futuro, que aparece formulada en los siguientes términos literales: «El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por e! contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa licita para extinguir el contrato». Justamente ésta es la afirmación más relevante que se contiene en el razonamiento transcrito, y es que, la ocupación, definitiva y mediante un procedimiento reglamentario de selección, de la plaza desempeñada en virtud el contrato temporalmente indefinido, hace surgir una causa de extinción del contrato. Esta causa tiene que subsumirse en las enunciadas genéricamente por el apartado b) del citado núm. 1 del art. 49 del ET , y ello porque desde que una sentencia judicial firme aplica a un contrato de trabajo la doctrina de esta Sala contenida en la mencionada S. 20 Ene. 1998 , está cumpliendo lo previsto en el art. 9 del ET , a saber declara la nulidad parcial del contrato aparentemente temporal y en concreto y por contraria al art. 15 del ET -al que está sujeta también la Administración Pública- se pronuncia la ineficacia legal de la cláusula de temporalidad no acomodada a dicho precepto; y sustituye dicha cláusula por otra causa de extinción del contrato, expresamente establecida en nuestra meritada sentencia, a saber la ocupación de la plaza por procedimiento reglamentario, que cumpla los preceptos legales y los principios constitucionales'.

Lo relevante es cómo se venía ejecutando el contrato de trabajo, donde las empresas privadas aparecen con un carácter puramente formal y, por tanto, el recurso debe desestimarse.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el MINISTERIO DE DEFENSA, contra la sentencia número 0274/2015 del Juzgado de lo Social número 2 de Cartagena, de fecha 30 de Julio , dictada en proceso número 0139/2015, sobre DESPIDO, y entablado por D. Mario frente a EVA LÁZARO S.L., Alejandra , PROMAN SERVICIOS S.L., EASY SEA EAST S.L., MINISTERIO DE DEFENSA, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y siendo parte el MINISTERIO FISCAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Condenar en costas a la recurrente, que deberá abonar, a cada uno de los profesionales impugnantes de su recurso, la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en elBanesto, cuenta número: ES553104000066003016, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de créditoBanesto, cuenta corriente número ES553104000066003016, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

El Iltmo. Sr. D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, formula voto particular respecto de la sentencia número 0833/2016 de esta Sala de fecha 23 de Septiembre, recaída en el recurso de suplicación 0030/2016.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , formulo voto particular a la sentencia dictada por esta Sala de fecha 23 de Septiembre de 2016, dictada en el recurso de suplicación 0030/2016 para sostener la posición que mantuve en la deliberación.

El actor accionaba por despido para impugnar la extinción de su contrato de trabajo, para obra o servicio determinado, acordada por la empresa Eva Lázaro SL, como consecuencia de la extinción de la contrata de servicios que esta empresa tenia concertada con el Ministerio de Defensa y la nueva adjudicación de la misma a las empresa Priman Servicias Generales SL, la cual a su vez subcontrato la realización del servicio con la empresa Easy East SL; en su demanda el actor afirmaba haber sido objeto de una cesión ilegal de mano de obra, por lo que con aplicación de lo dispuesto en el artículo 43 del ET , optaba por su integración como trabajador del Ministerio de Defensa. La sentencia recurrida apreció la existencia de cesión prohibida de trabajadores y declaro la improcedencia del despido, condenado al citado ministerio a asumir las consecuencias legales de tal declaración.

La Abogacía del Estado no está conforme con la apreciación de cesión ilegal, y mantiene la legalidad de la contratación administrativa de servicios llevada a cabo, por lo que la resolución del recurso debe valorar la legalidad o ilegalidad de la contratación administrativa y solo en caso de estimar que la misma no cumple los requisitos legales, cabe confirmar que la misma encubre una cesión prohibida de mano de obra.

El criterio de la mayoría confirma la existencia de cesión ilegal apreciada por la sentencia recurrida, por el hecho de que el actor recibía órdenes e instrucciones del Ministerio de Defensa, según el relato de los hechos declarados probados y por similares precedentes resueltos por esta sala. Mi discrepancia se basa en lo siguiente:

El actor prestaba servicios en el Centro Deportivo y Sociocultural de Oficiales de Cartagena (CDSOC) del que es titular el Ministerio de Defensa, de modo que la actividad que en el mismo se presta no coincide con la actividad principal del citado ministerio, sino que se trata de una actividad secundaria (servicios deportivos y ocio) que se facilita a los oficiales. Para el desarrollo de tal actividad el MD podía optar entre llevarla a cabo con su propio personal, externalizarla mediante la contratación correspondiente ya sea mediante un solo contrato ya mediante varias según las diversas tareas precisas o, también, llevarlo a cabo de un a forma mixta, esto es prestando determinados servicios con su propio personal y encomendar a tercero, mediante la correspondiente contrata de servicios, la prestación de otros. En el presente caso, de conformidad con los términos de la memoria y pliego de prescripciones técnicas aportadas como prueba documental se desprende que el objeto de la contratación no esta constituido por la prestación de todos los servicios propios del CDSOC, sino que, tan solo, lo que fue objeto de externalización, mediante el correspondiente contrato administrativo fue el Servicio de Auxiliares de Control y de Servicios, siendo este servicio contratado con la empresa Eva Lázaro Parens, desde el año 2002 y con la empresa Eva Lázaro SL a partir del año 2011, mediante el otorgamiento del correspondiente contrato administrativo de duración temporal, previos los tramites de subasta publica para su adjudicación.

El servicio de auxiliares de control y de servicios del CDSOC de Cartagena, reviste caracteres de autonomía y es perfectamente diferenciable y tiene carácter secundario respecto de los servicios de hostelería y deportivos que constituyen la actividad principal de dicho centro de trabajo, por lo que su externalización y contratación con terceros debe de reputarse en un principio ajustada a derecho y valida, teniendo, principalmente, presente que los hechos declarados probados dejan constancia de que la empresas Eva Lázaro SL destinaba 6 trabajadores para su ejecución y no existe constancia de que el servicio contratado fuera prestado por lo mismos y, además, por el propio personal del Ministerio de Defensa.

El servicio de control de acceso al centro deportivo y sociocultural de referencia es no solo secundario, sino accesorio, a los restantes que en el citado centro se prestaban, por lo que requiere una necesaria coordinación con los mismos, tratándose de un servicio cuya ejecución se basa, principalmente, en la actividad personal del trabajador, siguiendo las instrucciones precisas (apartado 4 de los hechos probados), sin que para ello sea necesario la aportación de medios materiales. El hecho de que la prestación del servicio tenga lugar en el citado centro de trabajo y que al cesar en el servicio se le recogieran las llaves y claves de acceso por personal del MD no puede afectar a la valida contracción administrativa del servicio, al ser algo consustancial con ello; tampoco el hecho de que cuando se cerraba mas tarde el centro de trabajo, se precisara el visto bueno del secretario del centro para que percibieran una gratificación, la cual no consta que fuera abonada por el personal militar, y la necesidad del visto bueno resulta necesaria para acreditar el exceso de jornada realizado; tampoco se desvirtúa la legalidad del contrato por el hecho de que el personal de la empresa contratada tuviera acceso a determinados sistemas de seguridad necesarios para la ejecución de su trabajo y usara medios de comunicación (walki-talki) propiedad del centro o, con ocasión de singulares eventos de naturaleza militar, el controlador de accesos utilizara uniformidad que llevaba el indicativo del Club Naval de Oficiales o pudiera hacer uso de un vehículo militar si ello fuera necesario. Tampoco es relevante el hecho de que, con ocasión de eventos especiales, el personal de control recibiera instrucciones por parte del personal militar, pues ello resulta necesario cuando la especialidad del evento comporta modificaciones de las instrucciones ordinarias de trabajo, ni que el actor y los demás conserjes expidieran un parte de novedades dirigido al CDSOC pues ello resulta inherente a las funciones de control de accesos encomendada y a la necesaria supervisión y control de todas las actividades que se llevaban a cabo en el centro por parte del personal militar

El servicio contratado administrativamente a la empresa Eva Lázaro SL no revestía singulares caracteres de dificultad y su ejecución se basaba fundamentalmente en la actividad de los trabajadores para el control de los accesos al centro de trabajo de referencia, para lo cual esta empresa estaba dotada de una organización suficiente para poder llevarlo a cabo y no consta que el personal de la empresa contratista concurriera con o viniera a complementar el personal de que disponía el MD para prestar servicio de control de accesos en dicho centro de trabajo, sino que el servicio de referencia ha sido prestado exclusivamente por personal contratado por dicha mercantil, por lo que estimo que no concurren los requisitos que establece el artículo 43 para apreciar la existencia de cesión prohibida de trabajadores (que el contrato de servicios tenga por objeto la puesta a disposición de trabajadores a favor del MD, que la empresa Eva Lázaro Sl carezca de actividad o de organización propia, que carezca de los medios necesarios para la prestación del servicio contratado o que no haya ejercido las funciones propias del empresario).

Esta Sala en ocasiones relacionadas con servicios prestados por trabajadores en centros de trabajo dependientes del Ministerio de Defensa ha llegado a conclusiones distintas, pero las circunstancias contempladas en dichos caso son sustancialmente diversas: Así, en la sentencia de fecha 14/3/2016, dictadas en el recurso de suplicación 4/2015, se trataba de despido de trabajador contratado como jefe de mantenimiento para prestar servicios en el Club Naval de Oficiales, en el que la cesión ilegal se estima porque el mismo fue contratado para prestar servicio en dicho centro concurriendo con personal militar en la ejecución del servicio, de modo que el servicio objeto de la contrata, no podía diferenciarse de aquel que se prestaba con el personal militar y carecía de autonomía; la misma circunstancia concurría en la cesión ilegal apreciada en la sentencia de fecha 18/12/2014, dictada en el recurso 529/2014, pues se trataba de una camarera contratada por la adjudicataria de contrata para el servicio de camareros en comedores y cocina del Cuartel General de la Fuerza de Acción Marítima que prestaba servicios conjuntamente con personal militar, realizando las mismas tareas, con los que se distribuía los turnos de trabajo haciendo uso de la misma uniformidad que el personal militar.

Entiendo, en consecuencia, que no existe cesión ilegal del trabajador demandante por lo que este no tiene derecho a integrarse como personal laboral (indefinido no fijo) en el Ministerio de Defensa y por tanto este no es responsable de las consecuencias legales derivadas de la declaración de improcedencia del despido que no se cuestiona por la parte autora del recurso.

La responsabilidad debe corresponder a la empresa Priman Servicios Generales que es la nueva adjudicataria de la contrata de servicios para el control de accesos, ya que la sentencia recurrida ha estimado que la relación laboral era d e duración indefinida y que existe obligación de subrogación del actor por parte del nuevo adjudicatario de la contrata al aprecia la existencia de sucesión de empresa, en su variante de sucesión de plantillas y tal pronunciamiento de la sentencia no ha sido recurrido por ninguna de las partes.

En MURCIA, a veintitrés de Septiembre de dos mil dieciséis.