Sentencia Social Nº 833/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 691/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 691/2016
N.I.G. P.V. 20.05.4-15/002060
N.I.G. CGPJ 20069.34.4-2015/0002060
SENTENCIA Nº: 833/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintiséis de abril de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN
CARLOS ITURRI GARATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número cuatro de los de Donostia- San Sebastián, de fecha once de noviembre de dos mil quince , dictada
en los autos núm. 397/15, seguidos a instancia de D. Romeo frente a los ahora recurrentes, sobre Pensión
de jubilación parcial (OSS).
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- D. Romeo prestó sus servicios para la empresa 'Gaindu, S.A.' desde el 1 de Julio de 1.982 hasta el 30 de Noviembre de 1.994, fecha en la que causó baja en la empresa, ignorándose cuáles eran las características de esta relación.

2).- El 1 de Diciembre de 1.994, D. Romeo se dio de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social, régimen en el que permaneció hasta el 31 de Diciembre de 1.997, fecha en la que causó baja en el mismo.

3).- El 1 de Enero de 1.998 D. Romeo pasó de nuevo a prestar sus servicios para la empresa 'Gaindu, S.A.', empresa para la que prestó sus servicios hasta el 31 de Agosto del 2.009, fecha en la que causó baja en esta empresa.

4).- El 3 de Agosto del 2.009, y mediante escritura púbica otorgada ante el notario de Bilbo, D. José Antonio Isusi Ezkurdia, la empresa 'Gaindu, S.A.' se escondió en dos sociedades distintas, las empresas 'Gaindu, S.L.' e 'Inaumer 2.009, S.L.', siendo D. Romeo uno de los socios fundadores de la empresa 'Gaindu, S.L.', habiendo suscrito el 12% de las participaciones sociales de esta empresa, y siendo nombrado en el acto de constitución de la sociedad vocal del consejo de administración de la empresa.

5).- Tras la constitución de la empresa 'Gaindu, S.L.', D. Romeo pasó a prestar sus servicios para esta empresa, con la categoría profesional de delineante proyectista, y con un salario mensual de 3.813,71 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

6).- El 25 de Marzo del 2.013, la Dirección de la empresa 'Gaindu, S.L.' y los representantes de los trabajadores de esta empresa, firmaron un acuerdo en el que manifestaban su intención de realizar una serie de jubilaciones parciales y contratos de relevo, de conformidad con lo estipulado en el Real Decreto 5/13 hasta el 31 de Diciembre del 2.013, incluyendo en ese acuerdo una relación de los trabajadores que podían pasar a la situación de jubilación parcial. D. Romeo fue uno de los trabajadores incluidos en esta relación.

7).- El 26 de Marzo del 2.013, la Dirección de la empresa 'Gaindu, S.L.' y los representantes de los trabajadores de esta empresa firmaron un anexo al acuerdo de 25 de Marzo del 2.013, en el que fijaban el ámbito territorial de aplicación de dicho acuerdo, así como su vigencia temporal.

8).- El acuerdo de 25 de Marzo del 2.013 y su anexo de 26 de Marzo del 2.013 fueron registrados en la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

9).- El NUM000 del 2.015, D. Romeo cumplió la edad de 62 años, y ese mismo día inició un expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social para solicitar que se le reconociera el derecho a pasar a la situación de jubilación parcial, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de Marzo del 2.015, en la que se denegó la solicitud de D. Romeo al considerar que no reunía los requisitos necesarios para acceder a esta situación.

10).- El 16 de Febrero del 2.015, D. Romeo y la empresa 'Gaindu, S.L.' firmaron un contrato de trabajo de los denominados 'de relevo', en virtud del cual D. Romeo redujo su jornada de trabajo en un 85%.

Tras la denegación de la solicitud de D. Romeo para acceder a la situación de jubilación parcial, la Dirección de la empresa 'Gaindu, S.L.' dejó sin efecto este contrato, de manera que en el momento de celebrarse el acto de la vista oral, D. Romeo estaba realizando una jornada de trabajo completa.

11).- La base reguladora de las prestaciones de jubilación parcial, a las que en su caso tendría derecho D. Romeo es la de 2.920,97 euros, el porcentaje de esta base reguladora que le correspondería sería el del 85%, y sus efectos se producirían a partir de la fecha de la sentencia, existiendo acuerdo de las partes en estos puntos.

12).- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 22 de Mayo del 2.015.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimo la demanda, declaro que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de Marzo del 2.015, en la que se denegó el derecho de D. Romeo a pasar a la situación de jubilación parcial no es conforme a derecho y debe ser revocada, y se declara el derecho de D. Romeo a pasar a la situación de jubilación parcial con efectos desde la fecha de esta sentencia, debiendo las partes pasar por esta declaración; y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a abonar a D. Romeo una pensión de jubilación parcial en cuantía del 85% de la base reguladora de 2.920,97 euros, y con efectos desde la fecha de esta sentencia, hasta que pase a la situación de jubilación definitiva, sin que en ningún caso el importe de esta pensión pueda superar el importe de la pensión máxima establecida en cada momento.



TERCERO .- Frente a dicha sentencia la parte demandada interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 7 de abril de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO .- Por providencia de 8 de abril de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 16 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- La representación letrada de la Administración de la Seguridad Social se alza en suplicación contra la sentencia a virtud de la cual el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Donostia ha reconocido al actor, nacido el NUM000 de 1953, el derecho a jubilarse parcialmente en la empresa Gaindu SL antes de la edad ordrinaria de retiro, y ha condenado a la entidad gestora de la prestación y a la Tesorería General de la Seguridad Social a abonarle una pensión del 85 % de la base reguladora de 2.920,87 euros mensuales, con efectos desde la fecha de su dictado.

Como único motivo de impugnación, formulado con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 166.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 10 del Real Decreto 1131/2002 , y con el artículo 1, apartados 1 y 3, del Estatuto de los Trabajadores . En defensa de su pretensión revocatoria del pronunciamiento de instancia arguye, en síntesis, que el demandante no acredita un período de antigüedad en la empresa de, al menos seis años inmediatamente anteriores al hecho causante, adquirida como trabajador por cuenta ajena, sin que a tales efectos pueda tenerse en cuenta el tiempo de servicios anterior al 1 de enero de 2012, en el que ostentaba el cargo de miembro del Consejo de Administración de la sociedad titular de la empresa, lo que implica que la relación tenía carácter mercantil.

La consideración que constituye el punto de partida del razonamiento contenido en el recurso es correcta. Según el sentido propio de las palabras utilizadas por el legislador, que es la primera pauta que manda observar el artículo 3.1 del Código Civil , interpretado en su contexto, que es otra de las reglas hermenéuticas que en él se recogen, el precepto legal cuya vulneración se aduce, al condicionar el derecho a la prestación de jubilación parcial a que el solicitante tenga una determinada 'antigüedad en la empresa' , está exigiendo que la relación de servicios de que se trate permita generar 'antigüedad', en el sentido jurídico- laboral del término, a tenor del cual, la expresión 'antigüedad en la empresa', que figura en los artículos 11.1.f ), 14.3 , 46.2 , 69.2 , 70 y 73 del Estatuto de los Trabajadores , equivale, sin lugar a dudas, a la antigüedad adquirida en la empresa en virtud de una relación asalariada. A la misma conclusión se llega con base en el canon teleológico: si como se indicaba en la Exposición de Motivos de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, la intención del legislador al introducir el requisito en cuestión era la de que el acceso a la modalidad de jubilación parcial anticipada posibilitase la transición gradual y progresiva de la vida activa asalariada a la situación de retiro, y la de impedir una utilización abusiva o desviada de esa figura que la desnaturalizase e hiciese peligrar el equilibrio patrimonial de la Seguridad Social, tal finalidad se hace presente en casos en los que el asegurado pretende acceder a la jubilación parcial tras un breve período de tiempo como trabajador por cuenta ajena, después de una larga relación de naturaleza mercantil con la sociedad titular de la empresa.

Consiguientemente, para acreditar el cumplimiento del requisito debatido no se puede contabilizar esa fase anterior, aunque sin solución de continuidad se pase a trabajar para la sociedad en régimen laboral.

Por el contrario, no podemos aceptar la calificación que la parte recurrente otorga a la relación que mantuvo el actor antes del 1 de enero de 2012. Es cierto que en ese período ostentó la condición de vocal del Consejo de Administración de la so0c iedad titular de la empresa, pero no lo es menos que su actividad no se limitó al mero desempeño de ese cargo - supuesto en que el nexo sería exclusivamente de tipo societario -, sino que la simultaneó con el trabajo como delineante proyectista, situación a la que no le resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial del vínculo, elaborada para los casos enm que se produce un desempeño simultáneo de funciones ejecutivas como administrador o consejero delegado de la sociedad, y de tareas de alta dirección o gerencia de la empresa, sino la que establece que la prestación de servicios retribuida de carácter común realizada a favor de una empresa constituida bajo la forma de una sociedad mercantil capitalista por quienes ostentan una participación minoritaria en su capital (aquí del 12 %), y aún ostentando la condición de miembros del Consejo de Administración, carecen de poder decisorio suficiente para conformar la voluntad social (como sucede en este caso pues el demandante no ejercía funciones ejecutivas ni tenía poderes de la sociedad), reviste carácter laboral cuando la estructura del gobierno real de la sociedad y el carácter de la prestación de trabajo permiten configurar la independencia de ésta frente a la atribución del cargo de administración social, y, que, como es propio del contrato de trabajo, la prestación se realice en régimen de subordinación.

En tal sentido se pronuncian las sentencias de 18 de marzo de 1991, RJ 1869 ; 5 , 14 y 20 de octubre de 1998, RJ 8658, 7812 y 929; 30 de mayo de 2000, RJ 6889 ; y 29 de septiembre de 2003, RJ 7816, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo . Estas resoluciones razonan que la nota de la ajenidad no desaparece como consecuencia de la mera participación minoritaria en el capital social, en tanto que en las sociedades mercantiles de capital no sólo existe una plena separación entre la esfera personal y patrimonial de la sociedad y la de los socios, sino también una completa independencia funcional entre la condición de socio y el trabajo, salvo que éste se realice como prestación accesoria. En cuanto a la nota de la dependencia, arguyen que el mero desempeño de funciones de administración social, no tiene entidad suficiente para cuestionarla, al representar más una continuidad de la colaboración que una situación de poder específico frente a los restantes socios.

Cuanto se deja expuesto nos lleva a apreciar una dualidad de relaciones del actor con la sociedad, en la que junto a la de carácter mercantil propia de su condición de partícipe y vocal del Consejo de Administración, existía otra de carácter laboral, derivada de la prestación retribuida de servicios como delineante proyectista, realizada en régimen de dependencia, no pudiendo llevar a solución contraria el dato puramente formal de que antes del 1 de enero de 2012 figurase indebidamente encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social como asimilado a trabajador por cuenta ajena, siendo así que ostentaba esta última condición, que es el único aspecto en el que la Seguridad Social parece apoyar su tesis, de forma un tanto contradictoria, en tanto reconoce el carácter laboral de la relación a partir del 1 de enero de 2012, siendo así que las circunstancias eran las mismas que con anterioridad a esa fecha.

La conclusión alcanzada impide observar las infracciones normativas que se achacan a la sentencia de instancia, por lo que se impone su confirmación y la desestimación del recurso, lo que hace innecesario pronunciarse sobre si son computables o no a efectos de la antigüedad exigida para el acceso a la pensión de jubilación parcial los años en los que un trabajador figura inscrito en el Régimen General de la Seguridad Social como consejero-administrador asimilado a trabajador por cuenta ajena, cuestión que en todo caso ha sido resuelta en sentido afirmativo por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2014 (Rec. 3323/13 ).



SEGUNDO.- Atendiendo a lo preceptuado en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no ha lugar a imponer a las demandadas las costas causadas en esta sede al no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma, frente a la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los Donostia , en proceso sobre Pensión de jubilación parcial, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra dentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-691-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-691-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.