Sentencia SOCIAL Nº 833/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 733/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

R. S. 733/19 TP

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2019/0002588

Procedimiento Recurso de Suplicación 733/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid Despidos / Ceses en general 84/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 833

Ilmos. Sres

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 733/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL YUSTE GILBAJA en nombre y representación de D./Dña. Celsa, contra la sentencia de fecha dos de abril d dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 84/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Celsa frente a DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA, siendo parte el Ministerio Fiscal, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La trabajadora, Celsa, ha prestado servicios por cuenta y orden de la Empresa DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A desde el 18/01/2018 hasta el 28/11/2018, ostentando la categoría profesional de Cajera Grupo IV y percibiendo una retribución bruta mensual de 1.182,45 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

(Hechos no controvertidos y acreditados a través de los documentos números 2 a 4 del ramo de prueba de la demandada).

SEGUNDO.- El 26 de noviembre de 2018 la trabajadora causó baja médica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, remitiendo a la Empresa el parte de baja correspondiente que se aporta como documento número 1 del ramo de prueba de dicha parte.

En el parte de baja se hace constar que se trata de un proceso de corta duración, señalándose como fecha de la siguiente revisión el 30/11/2018.

TERCERO.- El 28 de noviembre de 2018 la Empresa entregó a la trabajadora carta de despido disciplinario con efectos a partir de ese mismo día por los motivos que se reflejan en el documento número 4 del ramo de prueba de la mercantil cuyo contenido se da por reproducido.

CUARTO.- Ninguna de las causas consignadas en la carta de despido ha resultado acreditada.

QUINTO.- La supervisora de tienda que tiene bajo su mando el supermercado donde prestaba servicios la trabajadora había recibido en el mes de octubre de 2018 distintas quejas de la encargada del supermercado sobre la supuesta actitud incorrecta de la demandante hacia los clientes.

La decisión de despedir a la trabajadora había sido adoptada con anterioridad al inicio de la situación de incapacidad temporal, conociendo la supervisora de zona, Dª Felicisima, esta decisión antes de comenzar el disfrute de sus vacaciones, que coincidieron con el inicio de la situación de IT de la demandante.

(Declaración testifical de Dª Felicisima en el acto del Juicio).

SEXTO.- El 16 de enero de 2019 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado de celebrado sin avenencia (folio número 19 de los autos).

SÉPTIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. No consta su afiliación a organización sindical alguna ni el conocimiento de tal posible afiliación por parte de la demandada.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMANDO en su pretensión subsidiaria la demanda formulada por Celsa contra la Empresa DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A, debo declarar y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO articulado sobre la demandante con fecha 28/11/2018, condenando a la demandada a que abone a la misma una indemnización por importe de 1.175,97 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Celsa, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/07/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30/10/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia, que, en instancia, ha estimado parcialmente la demanda, exclusivamente, en la pretensión formulada con carácter subsidiario, calificando el despido como improcedente, se alza la representación Letrada de la actora en suplicación, a través del cauce procesal regulado en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, siendo impugnado por la representación Letrada de la empresa Distribuidora Internacional de Alimentación, SA.

En sede de revisión fáctica, se insta, la sustitución del ordinal segundo de la sentencia por el siguiente redactado:

'El 26 de noviembre de 2018, la trabajadora causó baja por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, remitiendo a la Empresa el parte de baja correspondiente que se aporta como documento número 1 del ramo de prueba de dicha parte.

En el parte de baja se hace constar que se trata de un proceso de corta duración, señalándose como fecha de la siguiente revisión el 30/11/2018. La actora se mantiene actualmente en dicha situación derivada del mismo proceso'.

La recurrente apoya la pretensión revisoria en el documento que obra en autos, al folio 111, consistente en un parte de médico de confirmación de la incapacidad temporal, de fecha 27-2-19, en el que se establece como fecha de la siguiente revisión, la de 13-3-19, celebrándose el juicio, efectivamente, en fecha 18-3-19, pero de estos datos no cabe colegir, sin más, ni que la recurrente siguiera de baja a la fecha actual ni que no hubiera sido dada de alta el día de la vista, porque no consta un parte de confirmación de la situación de incapacidad temporal fechado a 13-3-19.

Por ello, el motivo no se acoge.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, se denuncia, de conformidad con la letra c) del artículo 193 de la LRJS, la infracción de los artículos 1 a 3 de la Directiva 2000/1978/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, 27 de la Convención de la ONU sobre derechos de las personas con discapacidad, 10 y 14.2 de la CE, 4,17, 52 53,55 y 6 del ET y 108 y 113 de la LRJS, argumentándose que el despido debió calificarse como nulo, porque le discrimina por razón de discapacidad, vulnerándose, igualmente y en lógica con lo anterior, el artículo 183 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, por no haber fijado la sentencia, una adecuada indemnización que resarza a la demandante del daño derivado de los daños y perjuicios adicionales que ha sufrido como consecuencia de la extinción de su contrato.

También aduce que la sentencia debió haber valorado el carácter verdaderamente duradero de la dolencia de la trabajadora, sobre todo, en un caso como el presente en el que los partes de baja obrantes en la causa demuestran que inició un proceso de incapacidad temporal el 26-11-18, permaneciendo en esa situación, no solo a la fecha del juicio (18-3-19) sino también en la actualidad (alegato que no podemos tomar en consideración como decíamos en el fundamento que precede dado que ahora y por esa razón, constituye una petición de principio).

TERCERO.- La recurrente trae a colación la doctrina 'Daouidi' ( STJUE 1 de diciembre 2016, C-395/15 ) y razona que ha sido palmariamente infringida en la sentencia, dado que si el TJUE ha entendido que una limitación de larga duración debe considerarse integrada o incluida en el concepto de discapacidad que se contempla en la citada como infringida Directiva 2000/78, la ausencia de justificación en el cese de la actora (que, además, lo declara la sentencia) equivale a considerar que la resolución de su contrato fue discriminatoria y ello convierte en nulo a su despido.

Pese al esfuerzo argumental desarrollado en el recurso, éste no puede ser acogido, porque la tesis de instancia, queda avalada, desde nuestro punto de vista, por la doctrina emanada de las tres sentencias que, a continuación, vamos a reproducir y cuya interpretación de la doctrina Daouidi esta Sala asume.

En primer lugar, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 9-5-17, RS nº 906/17, cuando en ella se razona:

"... Resumidamente expresado, el TJUE responde con base en el concepto de 'discapacidad' de la Convención de la ONU, en cuanto a limitación a largo plazo o de larga duración, carácter que no cabe excluir por la temporalidad de la incapacidad, sino que ha de analizarse respecto al estado de incapacidad del interesado en la fecha del despido, tomando como indicios de que la limitación es duradera el que la incapacidad no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo y que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de la persona. Concluye el TJUE que, si se aprecia que la limitación de capacidad es duradera, un trato desfavorable por motivos de discapacidad es contrario a la protección que brinda la Directiva 2000/78 (EDL 2000/90175) y constituye la discriminación de su artículo 2.1 ....".

En segundo lugar, la sentencia de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 23-10-18, RS nº 1885/18, que argumenta:

"...Como afirma la primera de las Salas citadas Dicha sentencia Daouidi se remonta a la clásica sentencia Chacón Navas de 11 de julio de 2006 (asunto C- 13/05 ) en cuanto que ya en la misma se sostuvo que no cabe equiparar los conceptos de enfermedad y discapacidad, pues son distintos y a los efectos de otorgar la protección antidiscriminatoria por razón de discapacidad que otorga la Directiva 2000/78, del Consejo Europeo, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general por la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, la enfermedad equiparable a discapacidad ha de suponer siempre una limitación en lo profesional que sea de larga duración ('duradera'), debiéndose valorar ello a la fecha en que se produce el supuesto hecho discriminador ( sentencias de dicho Tribunal europeo de 11 de abril de 2013 o 18 de diciembre de 2014 , entre otras muchas, asuntos Ring o HK Danmark y Kaltoft).

En esa otra sentencia Daouidi que cita el Magistrado, el Tribunal europeo apunta datos que pueden ser indiciarios de si existe esa equiparación entre enfermedad y discapacidad a estos efectos, al mediar limitación de larga duración y estos son que, a la fecha del supuesto acto discriminador -en este caso, el despido- la ineptitud laboral por la enfermedad del interesado no tuviese una perspectiva bien delimitada a corto plazo o que se deduzca que esa limitación va a prolongarse mucho en el tiempo.

Pues bien, si vamos a los hechos probados de la sentencia, de la enfermedad del demandante, con carácter previo o concomitante al despido, sólo nos consta la baja laboral en esa fecha y que se le detectaron dos contusiones y lumbago, lo que no permite considerar aplicable aquella doctrina, pues no se dan esos indicios...".

Y finalmente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26-11-18, RS nº 2461/18, en la parte en la que explica que aun cuando la doctrina Daouidi "... ha implicado un cambio jurisprudencial sobre la consideración de los despidos de trabajadores en IT, que, hasta este momento y de forma tradicional, se habían considerado como meramente improcedentes (...) y ahora podrían ser nulos, para el caso de que la baja fuese duradera, porque, 'a raíz de la ratificación por la Unión de la Convención de la ONU (Decisión 2010/48), el Tribunal de Justicia ha estimado que el concepto de discapacidad en el sentido de laDirectiva 2000/78 (EDL 2000/90175)debe entenderse como referido a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores', por lo tanto, lo fundamental será el carácter duradero de la limitación, que debe analizarse con respecto al estado de incapacidad de la interesada en la fecha en la que se adopta contra ella el acto presuntamente discriminatorio, que en este caso es el acto de despido. De ahí que, aunque a nivel interno la situación de la trabajadora sea calificada técnicamente como una IT, ello no impide, ahora, que la limitación de su capacidad pueda considerarse duradera, en el sentido de laDirectiva 2000/78 (EDL 2000/90175), interpretada a la luz de la Convención de la ONU.

Sin embargo, aquí falta el rasgo elemental (aparte de que no deriva de accidente de trabajo) y es la durabilidad, porque dicha incapacidad no parece -así lo indica la Instancia- que pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de su salud, dado que la baja se califica como corta, se le fija un periodo de restablecimiento calculado de 30 días, y responde a un estado de ansiedad, lo que revela su levedad...".

CUARTO.- Estos razonamientos que acabamos de transcribir, trasladados a la situación fáctica descrita en la sentencia recurrida, determinan, como adelantábamos, el fracaso del recurso pues si los conceptos de enfermedad y discapacidad, no se pueden equiparar, porque son distintos y la única enfermedad equiparable a la discapacidad, es aquella que comporte una limitación en lo profesional de larga duración ('duradera'), al tiempo del despido (fecha del supuesto acto discriminador, como también consideramos en la sentencia de esta Sección de Sala de 31-3-17, RS nº 143/2017), en este caso, no existen datos para reputar que la situación en la que se encontraba la demandante al tiempo de su cese, mereciera la consideración de 'duradera', pues en el relato fáctico, solo consta que prestó servicios para la empresa desde el 18 de enero al 28 de noviembre de 2018, que inició un proceso de incapacidad temporal el 26 de noviembre de 2018 derivado de contingencias comunes, que en el parte que la propia actora remitió a la empresa constaba que se trataba de un proceso 'de corta duración', señalándose como fecha de la siguiente revisión el 30 de noviembre de 2018 y que fue despedida dos días después de iniciar la situación de incapacidad temporal por despido disciplinario, pero decidido con anterioridad al inicio de dicha situación, conociendo la supervisora de zona, Dª Felicisima, esta decisión antes de comenzar el disfrute de sus vacaciones, que coincidieron con el inicio de la situación de IT de la demandante (supervisora que, a su vez y siempre según el relato de hechos probados, había recibido en el mes de octubre de 2018, distintas quejas de la encargada del supermercado sobre la supuesta actitud incorrecta de la demandante hacia los clientes).

Si esto es así, convenimos absolutamente con la Magistrada de instancia en que la calificación que merece el despido no es la de nulidad, sino la de improcedencia y por lo tanto, el recurso decae, debiendo dictarse un pronunciamiento que confirme el atinado fallo recurrido.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Celsa, contra la sentencia de fecha a dos de abril de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 39 de Refuerzo de Madrid en autos nº 84/2019 seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A, confirmándola en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas. Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0733-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0733-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.