Sentencia Social Nº 8330/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 44/2006 de 26 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0001857

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ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 26 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8330/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 4.04.2006 dictada en el procedimiento nº 44/2006 y siendo recurrido/a Esteban , -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Organización Nacional de Ciegos de España. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24.01.2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4.04.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Estimo la demanda promovida por Esteban , y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a desde el 28 de agosto de 2003 abonarle una pensión de jubilación, en cuantía del 100% de una base reguladora de 1.727,74 euros, y a la Tesorería General de la Seguridad Social a atenerse a ello, absolviendo a la Organización Nacional de Ciegos de España.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El 9 de septiembre de 2003, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se reconoció al actor una pensión de jubilación, en cuantía del 100% de una base reguladora de 1.203,13 euros y efectos desde el 28 de agosto de 2003; para el cálculo de la expresada base reguladora (período de agosto de 1988 a julio de 2003) se tuvieron en cuenta las de cotización correspondientes a servicios prestados para la empresa Organización Nacional de Ciegos (ONCE), como agente vendedor, incluido (como representante de comercio) en el grupo de cotización 5º de la escala de grupos de cotización vigentes del Régimen General de la Seguridad Social, aplicándosele sus bases máximas, según resultaba de las instrucciones recibidas de la Tesorería General de la Seguridad Social.

2.- El 11 de octubre de 2005 solicitó la revisión del expediente, interesando una superior base reguladora, calculada con las bases de cotización reales, desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social del 18 del mismo mes, sin perjuicio se decía de la responsabilidad empresarial que pudiera declarar la jurisdicción social, contra la que interpuso reclamación previa a la vía judicial, la cual también se desestimó, en resolución del 12 de enero de 2006. Según las bases de cotización reales (sin estos topes), la base reguladora es de 1.727,74 euros; y si se aplican las bases máximas de marzo de 1991 para atras de 1595,68 euros; obrando las correspondientes hojas de cálculo en las actuaciones.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada I.N.S.S., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre base reguladora de pensión de jubilación, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la pensión en mayor cuantía reconocida, se interpone el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo único, Tercera, del Real Decreto 2248/1985, de 20 de noviembre, y de la Orden de 25 de marzo de 1.991 , por la que se dispone la publicación del Acuerdo de Consejo de Ministros de 15 de marzo de 1991, por el que se procede a integrar en el Régimen General de la Seguridad Social al personal que viniere percibiendo la acción protectora en sustitución de la establecida en el Sistema de la Seguridad Social a través de la Caja de Previsión Social de la Organización Nacional de Ciegos, y se desarrollan determinados aspectos del mismo.

Lo que solicita la parte recurrente es que se declare que la base reguladora deba ser la de 1.595,68 ?, y no la que propuso el trabajador, computando las bases realmente cotizadas hasta la fecha de la integración de dicho colectivo en el Régimen General, y, a partir de dicha integración de acuerdo con la retribución realmente percibida, y no como reconoce la sentencia de instancia al fijar la base reguladora con la retribución realmente percibida durante todo el período de calculo de dicha base.

El motivo del recurso no puede ser atendido. Por un lado, el Tribunal Supremo en unificación de doctrina, por todas, sentencia de 29 de junio de 2.006 , ha declarado que "mientras la ONCE ha venido otorgando tradicionalmente a los vendedores del cupón pro ciegos la consideración de representantes de comercio, la Sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 26 de Septiembre de 2000 (Recurso 1737/99 ) declaró que la verdadera naturaleza de la relación existente entre los expresados vendedores y su empleadora era la correspondiente a un contrato de trabajo de carácter común, y no la mencionada de representantes de comercio. Como resumen del proceso evolutivo acerca del reflejo que en la cotización ha tenido la calificación jurídica del vínculo existente entre la ONCE y sus vendedores, cabe señalar que ante la ausencia de normativa estatal que calificara de forma específica la naturaleza jurídica de la relación existente entre los agentes vendedores del cupón pro ciegos y la ONCE, dicha relación fue calificada como integrante de la de carácter especial prevista en el art. 2.1.f) del ET, por parte de los primeros Convenios Colectivos concertados entre la expresada patronal y sus trabajadores (el primero de ellos, publicado en el B.O.E. de 8 de Junio de 1984, así lo establecía en su art. 42.2 ), y de conformidad con dicha calificación, mutuamente aceptada, vino también mostrando la Seguridad Social su anuencia a la cotización conforme al aludido Sistema especial.

A partir de la citada Sentencia de esta Sala de 26 de Septiembre de 2000 que, como antes se ha dicho, calificó de común u ordinaria la relación de trabajo que nos ocupa, los negociadores del Undécimo Convenio Colectivo de la ONCE, publicado en el B.O.E. de 20 de Agosto de 2001 , acogieron ya la calificación otorgada por la doctrina unificada por parte de este Tribunal Supremo, y en la Disposición Final de este Convenio se establece que los efectos de esta nueva situación se producirán a partir del 1 de Octubre de 2001. Y (en lo que aquí interesa) también la Tesorería General de la Seguridad Social dictó instrucciones en el sentido de que, desde la fecha indicada, la cotización de estos trabajadores se lleve a cabo conforme a la normativa correspondiente a los trabajadores ordinarios del Régimen General, dentro del Grupo 5º de cotización.

De acuerdo con estos razonamientos, y como ya se ha expuesto, la Sentencia de Sala General declaró que la cotización por estos trabajadores se ha de llevar a cabo de acuerdo con la normativa del Régimen General de la Seguridad Social, otorgándose la ya destacada eficacia "ex tunc" a la Sentencia del año 2000, por estimarse declarativa -y no constitutiva- como interpretadora de los preceptos aplicables desde su promulgación".

Al pasar al análisis de la pretendida infracotización, el fundamento jurídico tercero de la STS de 28 de junio de 2006 , recuerda lo siguiente: "Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 18 de Septiembre de 1980 ,ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de Febrero de 2000 (Rec. 694/99), 29 de Febrero de 2000 (Rec. 1106/99), y 5 de Abril de 2001 (Rec. 1838/00 ), cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS de 1966 ,que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados, duraderos y por ello calificables de rupturistas, por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado.

Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso."

Es cierto que lo que aquí se plantea no está relacionado con un supuesto de infracotización, ni de responsabilidad prestacional, que no se cuestiona en esta alzada, sino que lo que se indica es que cuando se calculó el capital coste a efectos de integración se tomaron para dicho cálculo las bases de cotización que certificó la ONCE como cotizados, por lo que lo certificado por la ONCE en relación a los períodos previos a la integración deben ser las bases de cotización que se tengan en cuenta a los efectos de prestaciones. Pero esta argumentación no puede ser aceptada porque, como se argumenta en la resolución de instancia, con base a la doctrina unificada que cita, Sentencia de 7 de octubre de 2.004 , si las cotizaciones a computar para fijar la base reguladora de la prestación debe ser la que correspondería por la verdadera naturaleza de la prestación de servicios, como laboral ordinaria y no como representante de comercio, este criterio debe aplicarse a todo el período de calculo de la base reguladora, y no diferenciar ambos supuestos, en función de la fecha de la integración en el Régimen General de dicho colectivo, circunstancia que no alteraría el modo de cálculo de la base reguladora, sino en su caso el incumplimiento o no de la entidad demandada de sus obligaciones de cotización, pudiendo dar lugar, en su caso, a una situación de infracotización, situación también resuelta en unificación de doctrina, como anteriormente se ha indicado.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Barcelona de fecha 4 de abril de 2.006, dictada en los autos nº 44/2006, sobre cuantía de la pensión de jubilación, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.