Sentencia Social Nº 8332/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5584/2008 de 16 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2007 - 0002761

RM

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 16 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8332/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA INTERCOMARCAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 26 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 887/2007 y siendo recurridos inss T, TGSS T, constructora de calaf,s.a. y Lázaro . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de agosto de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por MUTUA INTERCOMARCAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 39, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Lázaro y la empresa CONSTRUCTORA DE CALAF, S.A., debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la parte actora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador D. Lázaro , nacido el 21-4-1981, con núm. NUM000 , de afiliación del Régimen General de la Seguridad Social, prestando servicios para la empresa codemandada CONSTRUCTORA DE CALAF, S.A., dedicada a la actividad de construcción, siendo su profesión habitual la de Peón, sufrió un accidente de trabajo el 8-2-2005, cuando ayudaba a colocar una tubería de conducción del agua y le resbaló el tubo de la mano dándole un golpe en la cara y los dientes.

(docum. nº 1 a 5 del ramo de prueba del Sr. Lázaro )

SEGUNDO.- Se inició el correspondiente expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo, lo que motivó que fuera examinado el Sr. Lázaro por el ICAM el 8-2-2007, que originó la propuesta de la misma la comisión de evaluación de incapacidades de fecha 29-3-2007, con el siguiente cuadro residual: "Epilèpsia post-traumàtica. Dèficit cognitiu molt lleu postraumàtic. Trauma facial amb fractura maxil.lar sup el 8-2-2005".

TERCERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 12-4-2007, se declaró a D. Lázaro afecto de una Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de Trabajo, para su profesión habitual de Peón de la construcción, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado correspondiente a 24 mensualidades de la base reguladora establecida en 1.407,68 euros que asciende a un total de 33.784,32 euros, siendo responsable de su abono la Mutua Intercomarcal.

CUARTO.- Contra la indicada resolución, la Mutua actora interpuso Reclamación Previa el 28-5-2007, solicitando se declare al Sr. Lázaro , afecto de lesiones permanentes no invalidantes, habiendo sido desestimada el 18-6-2007.

QUINTO.- La empresa codemandada CONSTRUCTORA DE CALAF, S.A., tiene concertada la cobertura del riesgo de Accidentes de Trabajo con la MUTUA INTERCOMARCAL, estando al corriente en el abono de las cotizaciones.

SEXTO.- Las lesiones que padece D. Lázaro actualmente son:

"Epilepsia post-traumática. Déficit cognitivo muy leve postraumático. Trauma facial con fractura maxilar sup el 8-2-2005".

(expediente administrativo, informe del ICAM, pericial Dr. Victorio )

SÉPTIMO.- La base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial derivada de Accidente de Trabajo se establece en 1.407,68 euros.

(hecho no controvertido)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Lázaro , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda formulada por MUTUA INTERCOMARCAL, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo en materia de prestaciones de la seguridad social, frente a la Resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que reconoció al trabajador Lázaro en situación de Incapacidad permanente Parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, al objeto de que, con revocación de la misma, se declarara a aquél afecto de Lesiones Permanentes no Invalidantes no baremables.

Frente a dicha resolución judicial interpone la Mutua Patronal Recurso de Suplicación formulado al amparo del artículo 191 apartados b) y c) del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , el cual tiene por objeto revisar los hechos probados de la sentencia y examinar la infracción de normas sustantivas. El Recurso de Suplicación ha sido impugnado por el trabajador.

SEGUNDO.- En trámite de revisión de hechos y al amparo de los documentos que cita, pretende la recurrente la revisión del hecho probado sexto a fin de que quede redactado del siguiente tenor literal: "SEXTO.- Las lesiones que D. Lázaro actualmente son: epilepsia post-traumática controlada con el tratamiento suministrado. Déficit cognitivo muy leve postraumático. Trauma facial con fractura maxilar sup el 8.02.05" (expediente administrativo, Informe del ICAM, pericial del Victorio , Informe propuesta de la Mutua Intercomarcal)".

El motivo se estima dado que la precisión que se introduce viene sustentada por los informes médicos señalados obrantes en autos y no contradichos por otra prueba documental y ser trascendente la revisión postulada a fin de concretar el grado de desarrollo, estabilización o frecuencia de patología que padece el trabajador accidentado.

TERCERO.- En trámite de censura jurídica, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción, por inaplicación del artículo 137.3 de la Ley General de Seguridad Social por entender que el trabajador no se halla afecto de incapacidad permanente parcial y sí, únicamente, de lesiones permanente no invalidantes no baremables.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley General de Seguridad Social en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio , "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral".

Establecido lo anterior, la incapacidad parcial la define el texto legal (artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social ,) como aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado. Así como la delimitación con la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor, porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional etc.), como cualitativos, (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.) Así pues, no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución de rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador accidentado (STS. 17.1.1989 ).

La Sala entiende que, en el momento actual, no se dan en el relato de hechos de la sentencia elementos fácticos que permitan deducir que se ha producido una disminución no inferior al 33 % de su rendimiento habitual pues la descripción de la lesión que padece el trabajador pues si bien es cierto que la imprevisibilidad de las crisis le incapacita para el desempeño de trabajos en los que la situación concreta en la que pudiera encontrarse cuando sobreviene una de éstas pudiera entrañar grave riesgos para si mismo o para terceros, es lo cierto que dicha patología se halla controlada sin que conste un grado de frecuencia, antes al contrario, el trabajador está ausente de ellas desde hace varios años por lo que no se acredita la disminución o mayor penosidad en la realización de su trabajo, siendo preciso para el reconocimiento del grado de incapacidad declarado la concreción de qué tareas están limitadas, cual sea su significado en relación a la jornada de trabajo y, en definitiva, si ello repercute negativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido sin que a ello sea óbice el que deba valorarse la evolución y diagnóstico de la enfermedad durante un tiempo posterior suficiente, en cuyo caso podría proceder en el futuro la declaración del grado de incapacidad en relación con su profesión habitual de peón, lo cual ahora no puede estimarse en base a la situación actual, lo que lleva a la estimación del recurso de suplicación presentado con revocación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUA INTERCOMARCAL contra la Sentencia, de fecha 26 de Marzo de 2008, dictada por el Juzgado Social nº 1 de Tarragona en los autos 887/07 , promovidos por MUTUA INTERCOMARCAL, Mutua Patronal de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa CONSTRUCTORA CALAF, S.A. y el trabajador Lázaro , en materia de incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, estimando la demanda origen de autos, dejamos sin efecto la resolución administrativa dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y declaramos a Lázaro afecto de lesiones permanentes no invalidantes y no baremables, derivadas de accidente de trabajo, condenando a las partes codemandadas a estar y pasar por dicha declaración, todo ello, sin hacer expresa mención de costas en este recurso.

Con devolución del depósito para recurrir, una vez firme esta Sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.