Sentencia Social Nº 8334/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6145/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8030858

mm

Recurso de Suplicación: 6145/2014

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 16 de diciembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8334/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Eloy frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 16 de mayo de 2014 dictada en el procedimiento nº 674/2013 y siendo recurridos Serunión Servicios, S.L., Serunion S.A. y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Eloy frente a SERUNION SERVICIOS, S.L., FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) y SERUNION S.A. en materia de Despido y reclamación de cantidad, declaro procedente el despido del actor producido en 5/6/13 por la empresa SERUNION SERVICIOS, S.L. y convalidada la extinción contractual que aquel causó entre las citadas partes, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación; condeno a la empresa demandada SERUNION SERVICIOS, S.L. al pago al actora de la cantidad total de 2.838'43 euros en concepto de salarios y liquidación, con más el 10% por mora en el pago.

Se absuelve al Fondo de Garantia Salarial, sin perjuicio de sus responsabilidades legales respecto de dicha cantidad.

Se absuelve de la demanda a la empresa SERUNION S.A.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero. El actor prestó servicios por tiempo indefinido a cuenta y bajo la dependencia de la empresa Serunion Servicios, S.L. con antiguedad de 12-04-04, categoría profesional de cocinero y salario mensual bruto promediado de 1407,60 euros, en la residencia geriátrica Portamar sita en la Avda. 341, 14 de Castelldefels.

Segundo. Es de aplicación a la relación laboral el VI Convenio Colectivo marco estatal de recursos de atención a las personas dependiente y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.

Tercero. Inició la prestación de sus servicios como camarero en la citada residencia en 12-04-04 por cuenta de la empresa Sodeo España, S.A. , que realizaba el servicio de comidas en la misma, en virtud de contrato de trabajo temporal, siendo baja en la empresa en 12-05-04.

Cuarto. En 13-05-04 celebró contrato de trabajo de duración determinada, eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, cuyo contenido por obrar en autos se da por reproducido, que se prorrogó en 13-09-04 hasta 12-03-05, siendo convertido a indefinido en 13-3-05.

Quinto. En 2-5-10 fue subrogado por Serunion Servicios, S.L., que asumió la prestación del servicio de comedor en la citada residencia, le comunicó por carta la subrogación, que obra en las actuaciones y se da por reproducida, y dió de alta al trabajador en la Seguridad Social en dicha fecha y de baja en 5-6-13.

Sexto. La empresa Serunion Servicios, S.L. le reconoció en nómina una antigüedad de 13-05-04.

Séptimo. El actor consta de alta en Seguridad Social por cuenta de la empresa Sodeo España, S.A. en los periodos de: 12-04-04 a 12-5-04 y 13-5-04 a 1-5-10.

Octavo. Por burofax de 27-5-13 enviado por Serunion, S.A., se notificó en 28-5-13 al actor carta de fecha 27-5-13, cuyo contenido se tiene por reproducido, sobre apertura de expediente contradictorio y designación de instructora y secretario, pliego de cargos, y plazo para contestar con pliego de descargos.

Noveno. Por burofax de 4-6-13 enviado por Serunion, S.A. se le notificó en 6-6-13, carta de 4-6-13, por reproducida en su contenido, de la instructora del expediente contradictorio abierto al actor comunicándole la propuesta de despido disciplinario; siendo baja en la TGSS por cuenta de la empresa Serunion Servicios, S.L. en 5-6-13, que le había concedido un permiso retribuido desde el 27-5-13.

Décimo. Por burofax de 5-6-13 enviado por Serunion, S.A., se le notificó carta de fecha 5-6-13 de despido con efectos de igual fecha, cuyo contenido por obrar en autos se tiene por reproducida.

Décimo primero. La empresa Serunion, S.A. es la socia única y administradora de la empresa Serunion, Servicios, S.L. Sociedad Unipersonal, en virtud de escritura pública de constitución de 22-2-08, cuyo contenido se tiene por reproducido.

Décimo segundo. El testigo Isaac , es trabajador de la empresa Serunion, S.A., miembro del comité de dicha empresa y del comité europeo, y fue llamado el día 24-5-13 por la empresa Serunion Servicios, S.L. porque no había representante legal de la misma en el centro.

Décimo tercero. El testigo Juan era trabajador de la empresa Serunion Servicios, S.L. y superior jerárquico directo del actor al tiempo de su despido.

Décimo cuarto. Se han acreditado los hechos imputados al trabajador acaecidos el día 24-5-13 del punto 2º de la carta de despido; y que brevemente se resumen en los siguientes: Ante las sospechas de la empresa Serunion Servicios,S.L. conocidas el día 24-5-13, estaban a las 16,30 horas del mismo día, el Presidente del Comité de Empresa de Serunion, S.A. Isaac y el Jefe de Área de Serunion, S.L., Juan a la salida de la residencia para comprobar la veracidad de la información recibida acerca de las posibles apropiaciones indebidas por parte del actor de materia prima suministrada por Serunion Servicios, S.L. al centro cliente, y vieron ambos como salía éste del centro con una bolsa de basura en la mano derecha que guardó en su coche. Cuando fue instado por aquellos a que les mostrara el contenido de la bolsa, se negó primero, y después, accedió ante la advertencia de llamar a la policia, pero abrió el coche, intentó burlar la presencia de aquellos, se volvió negar a abrir la bolsa para mostrar su contenido, la cogió y salió corriendo hacia la residencia, y entregó al ASL, Miguel , el contenido de la misma, una garrafa de 5 litros de aceite de oliva de Pedral.

Décimo quinto. Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de Eloy sobre la base de dos motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del artículo 56.1 . y artículo 58.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , si como el artículo 59 y 60 del Convenio Colectivo Marco de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal .

El recurso ha sido impugnado por la representación de SERUNION SERVICIOS S.L: y SERUNION S.A. al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de improcedencia del despido disciplinario con el que fue sancionado el recurrente. La sentencia declara la procedencia del despido.

SEGUNDO.-En cuanto a la pretendida modificación de hechos probados que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al Juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido del Tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el Juzgador a quo, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El recurso propone que se modifique el hecho declarado probado octavo de la sentencia para que tenga la siguiente redacción:

'No consta notificación al comité de empresa de SERUNION SERVICIOS S.L. la apertura del expediente en la apertura del expediente la concesión de 'plazo de cinco días hábiles para alegar frente al Departamento de RRHH de Serunión, S.A. cuanto estime conveniente a su derensa.'

No se puede acceder a tal pretensión, pues como veremos más adelante, la propuesta resultaría completamente intrascendente. Ello implica la desestimación del motivo del recurso.

Posteriormente propone la modificación del hecho declarado probado décimo para el que propone se añada lo siguiente: ' no consta notificación al Comité de empresa de SERUNIÓN SERVICIOS S. L. de la carta de despido'. Propuesta que aún siendo correcta y respondiendo a la realidad no puede aceptarse pues, igual que ha ocurrido con la anterior propuesta, se verá que resultaría totalmente intrascendente la modificación, caso de ser aceptada.

Finalmente propone la supresión, en el hecho declarado probado décimo cuarto, de la frase ' se han acreditado los hechos imputados al trabajador acaecidos el día 24 de mayo de 2013 del punto segundo de la carta de despido' y su sustitución por la frase siguiente ' conforme al contenido de la carta de despido notificada se le imputa en resumen lo siguiente'. Razona para tal propuesta que la redacción de la sentencia resulta ser predeterminante del fallo. No se pueda acceder a tal pretensión pues precisamente uno de los requerimientos que el artículo 107 de la ley reguladora de la jurisdicción social impone a la sentencia es la de hacer constar las causas invocadas para el despido y los hechos acreditados en relación con dichas causas; pues bien la redacción de la sentencia se limita a declarar probado que ocurrieron una serie de hechos que se contienen en la carta de despido. Podría haberse realizado una redacción separada conteniendo por una parte los hechos imputados en la carta de despido, y por otra parte aquellos hechos de entre los anteriores que se consideran probados, pero el resultado sería el mismo. No resulta contrario al silogismo jurídico de la sentencia el hecho de que, en un proceso de despido, se declare probado que son ciertos los hechos imputados en la carta, pues precisamente uno de los elementos centrales del proceso es determinar si los hechos imputados son o no ciertos.

En razón a todo ello se desestima este motivo.

TERCERO.-En el motivo jurídico se denuncia el incumplimiento del artículo 59 y 60 del Convenio Colectivo Marco Estatal del servicio de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, en relación con los artículos 58 apartados 1 y 2 , y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , y se viene a denunciar dos elementos del despido, a saber: en primer lugar, que no habría sido la empresa empleadora quien ha tomado la decisión del despido, y ello por cuanto -según se deduce de los hechos declarados probados noveno, décimo y décimo primero- habría sido la empresa SERUNIÓN S. A. y no SERUNIÓN SERVICIOS S. L., la auténtica empleadora, quien le notifica tanto la apertura del expediente contradictorio como la decisión del despido; ello habría producido indefensión al trabajador al desconocer ante quien había de presentar el pliego de descargos; el recurso pone de manifiesto que en las notificaciones en ningún momento se le indica que actúe la primera empresa en representación de la segunda. En segundo lugar, no consta acreditado que se haya notificado al Comité de Empresa de SERUNIÓN SERVICIOS S. L. la decisión del despido, y ello nuevamente le produciría indefensión.

La sentencia razona sobre estas cuestiones en el sentido de que está admitido por la jurisprudencia -con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 1990 - que la comunicación del despido sea realizada por persona apoderada, y dándose la circunstancia de que SERUNIÓN S. A. es la socia única y administradora de la empresa SERUNIÓN SERVICIOS S. L. Unipersonal, dicha notificación seria valida máxime cuando no le ha producido ninguna indefensión y -por el contrario- ha permitido que el trabajador organice su defensa; señalando además la sentencia que el convenio colectivo no impone un expediente contradictorio, sino tan sólo otorga el derecho a formular alegaciones, razones por las que -al margen de quien haya notificado la apertura del expediente- las garantías de las que ha gozado el trabajador han sido incluso superiores a las que establece la norma convencional.

Conviene dejar constancia el hecho importante de que el escrito de apertura de expediente contradictorio y la carta de despido van en folios con membrete de SERUNIÓN, la antefirma corresponde a la empresa SERUNIÓN SERVICIOS S. L., en el primero de ellos (folios 70-72) y la misma parte actora aporta otros documentos con el membrete de 'SERUNION' y contenido relativo a Serunion Servicios S.L., por lo que cabe decudir que el logo 'Serunion' hace referencia al Grupo (folios 53-55). Las mismas nóminas del demandante llevan impreso en marca de agua la expresión 'Serunion' (folios 64-68). Por fin tanto la carta de subrogación de 29 de abril de 2010, como la de apertura de expediente y la de despido tienen la misma dirección.

Todo ello, sin duda alguna, nos remite a un grupo empresarial (reconocido por la propia demandada, folio 54) pero tal dato es intrascendente dado que el despido resulta ser procedente.

A efectos de clarificar el debate se transcriben, en la parte que aquí interesa, los artículos del convenio colectivo.

Artículo 59(Régimen disciplinario): El personal podrá ser sancionado por la empresa, en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones siguientes: C) Faltas muy graves:

2. El fraude, la deslealtad la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas.

7. Apropiarse de objetos, documentos, material, etcétera, de los/as usuarios/as, del centro, del servicio, o del personal.

Artículo 60(Tramitación y Prescripción): Las sanciones se comunicarán motivadamente y por escrito a la persona interesada para su conocimiento y efectos, dándose notificación a la representación unitaria del personal en las graves y muy graves.

Para la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, el personal afectado tendrá derecho a formular alegaciones por escrito en un plazo de 5 días naturales

Es absolutamente indispensable la tramitación de expediente contradictorio para la imposición de las sanciones, cualquiera que fuera su gravedad, cuando se trate de las personas pertenecientes al comité de empresa, delegados de personal, tanto si se hallan en activo de sus cargos sindicales como si aún se hallan en período reglamentario de garantías.

La Sala no puede aceptar la propuesta del recurso. Respecto a la circunstancia de que los folios que se utilizan tengan el membrete de la empresa cabecera del grupo, ninguna dificultad suponen en la medida en que en las mismas consta la antefirma de la empresa directamente empleadora, y ello hace que el trabajador hubiera de ser consciente de que la decisión estaba correctamente tomada.

En cuanto al extremo de que no esté clarificado que Comité de empresa se le dio traslado, si al de la empresa cabecera del grupo o al de la empresa directamente empleadora, así como el momento en el que se habría realizado la notificación, son elementos de poca trascendencia. Para confirmar lo expuesto en el párrafo anterior basta con acudir a cuanto se establece en la jurisprudencia, y como podemos deducir de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1991 hemos de distinguir entre los supuestos en los que el Convenio Colectivo obliga a la empresa a informar a la representación legal de los trabajadores de una decisión de despido ya adoptada, en cuyo caso la inobservancia sólo acarrea la correspondiente sanción administrativa, por cuanto esa omisión no impide al trabajador organizar su defensa con total garantía, pues la decisión no está condicionada a la notificación a la representación legal, sino que esta se realiza una vez tomada aquella; y aquellas situaciones en que la obligación de información y audiencia de la representación de los trabajadores es anterior y previa a la decisión extintiva, por cuanto en este caso la inobservancia de la notificación priva al trabajador de garantías que las partes quisieron establecer en el Convenio Colectivo, para el control de licitud de la decisión empresarial.

En el presente caso el convenio colectivo ni impone un expediente contradictorio previo que pueda beneficiar al trabajador, ni tampoco exige que se notifique a la representación legal de los trabajadores la existencia de dicha iniciativa. Si la empresa voluntariamente amplió las garantías del trabajador, ello no puede redundar en su perjuicio; y en cuanto a la notificación posterior, la falta de la misma o el error en el destinatario no tiene trascendencia directa respecto de la calificación del despido. Por otra parte el hecho de que en el momento de los hechos estuviera presente quien representa a todos los trabajadores del grupo empresarial ante el Comité de Empresa Europeo, es garantía suficiente de que la tarea de control al trabajador y de investigación se realizó con las debidas garantías para el trabajador.

En definitiva se trata de que se realizó un control del trabajador en el momento en que éste finalizaba su jornada, con presencia de un representante legal de los trabajadores y con garantías suficientes, se constató que llevaba una garrafa de aceite de la que se había apropiado, se procedió por la empresa a posibilitar su propia defensa antes de tomar la decisión del despido, se notificó la comisión de una falta muy grave y la decisión de despedir y en el proceso judicial se ha constatado que los hechos imputados en la carta de despido son ciertos, la gravedad de los mismos, y que pueden ser sancionados con el despido. Poco más podemos añadir. La sentencia es correcta cuando decide declarar el despido procedente y por ello debemos desestimar el recurso. Sin costas.

Fallo

Que debemos debemos desestimar como lo hacemos el recurso de suplicación interpuesto por Eloy frente a la sentencia de fecha 16 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Barcelona en autos 674/2013 y, en su consecuencia confirmados dicha resolución en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.