Sentencia Social Nº 8336/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6058/2006 de 26 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

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ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 26 de noviembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8336/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Lucio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 1.12.2005 dictada en el procedimiento nº 602/2004 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y RIETER SAIFA, S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9.12.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1.12.2005 que contenía el siguiente Fallo:

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Lucio , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Rieter Saifa SA, en reclamación en materia de incapacidad permanente, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante Lucio , nacido el 12.12.43, con DNI NUM000 , se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, con el núm. NUM001 , siendo su profesión habitual la de oficial. El actor desde 13.11.72 hasta el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta el 03.02.04, ha prestado servicios para la empresa demandada Rieter Saifa, SA , dedicada a la fabricación de insonorizantes para el sector de la automoción.

SEGUNDO.- El actor inició proceso de incapacidad temporal el 03.10.02, agotando el subsidio el 03.02.04, recayendo resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 26.03.04, por la que se le declara en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de enfermedad común, con efectos de 03.02.04 y derecho a percibir una pensión sobre una base reguladora mensual de 1.248,86 euros y efectos económicos de 26.03.04.

TERCERO.- No estando conforme con la base reguladora de la pensión, contra la citada resolucion interpuso el demandante, el 19-05-04, reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 09-06-04, por considerar que la base reguladora de la pensión es conforme a derecho, por los razonamientos en ella contenidos.

CUARTO.- Para el cálculo de la base reguladora la entidad gestora ha tomado como período agosto/02 a enero/03

QUINTO.- A partir del mes de julio de 2002 hasta su baja en marzo de 2004, se produjo Un incremento considerable de las bases de cotización del actor, pasando de ser un máximo próximo a 1.400 euros a ser de un máximo próximo a 2.600 euros.

SEXTO.- Por acuerdo celebrado entre el actor y la empresa demandada, de fecha 19 de julio de 2002, el actor se comprometió a efectuar funciones de coordinador y piloto de equipos productivos; para la fabricación y entrega de forma inmediata a su cliente BMW de 35.000 unidades de la pieza 7 112 684, que con anterioridad se fabricaba en la empresa en Inglaterra, durante los meses de agosto y septiembre, comprometiéndose la empresa a abonar al actor la cantidad global a tanto alzado de 3.500 euros en dos. plazos mensuales de agosto y septiembre de 2002, en concepto de retribución voluntaria, llegando a percibir la cantidad de 3.290,40 euros, llegando a percibir en agosto la cantidad de 1.317,60 euros por seis dias de agosto (el resto disfrutó de vacaciones) y 1.972,80 euros en septiembre

SÉPTIMO - El actor presenta durante dieciocho meses, desde agosto/02 hasta marzo-04, fecha del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta dicha elevación en las bases de cotización, en una cuantía media de 2.500 euros, sin que la empresa haya dado una justificación razonable a esa elevación de las bases.

OCTAVO.- La base reguladora mensual de las prestaciones que se solicitan asciende según cálculo del Instituto Nacional de la Seguridad Social a 1.248,86 euros. Para el supuesto de tomar en consideración los incrementos salariales correspondientes al período 2/96 al 1/04 la base reguladora ascendería a 1.449,58 euros. En caso de prorratear los incrementos al todo el período de referencia a base reguladora sería de 1.286,97 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, se interpone el presente recurso de suplicación.

En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 238 de la ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 97.2 de la Ley de Procedimiento, motivo primero, y del artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la doctrina unificada que cita, motivo segundo.

En el primer motivo alega la parte recurrente que en el hecho probado séptimo consta que la empresa no ha dado justificación razonable a las bases de cotización del demandante, entendiendo que dicha valoración no debe efectuarse en los hechos probados porque se trata de un juicio de valor que condiciona el fallo de la sentencia. Por otro lado, de la prueba documental y testifical puede extraerse conclusión distinta a la reflejada en la sentencia recurrida, por cuanto los incrementos a los que se refiere y el tiempo de mantenimiento no vienen dada por una aptitud de la empresa, sino por una obligación legal al situarse el trabajador en situación de incapacidad temporal, que debe ser cubierta en los términos legalmente establecidos que no son otros que el percibo de la prestación correspondiente en cuantía del 75 por 100 de la base reguladora del mes anterior al inicio de la misma.

En el segundo motivo alega que el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social no alude a posibles situaciones análogas que puedan darse en el seno de la incapacidad temporal, en cuanto al incremento de bases de cotización, en los períodos previos a la fecha del hecho causante de las prestaciones.

En cuanto a la primera cuestión, referente a la alegación del defecto formal denunciado, en cuanto a la inclusión en el relato de hechos de valoraciones jurídicas, ha de indicarse que la inclusión de tales extremos en la narración fáctica es un defecto procesal por si mismo intrascendente, debiendo tenerse por no puestos.

SEGUNDO.- Para analizar el fondo de la cuestión debatida debe tenerse en cuenta el relato de hechos de la sentencia de instancia, y, en concreto, que el demandante inició un proceso de incapacidad temporal en el mes de octubre de 2.002, percibiendo el subsidio correspondiente sobre una base reguladora superior las bases de cotización de los meses precedentes, al haber percibido en el mes de septiembre -también en el mes de agosto-, la cantidad adicional al salario que se detalla en el hecho probado sexto, en virtud del acuerdo suscrito entre la empresa y el demandante el 19 de julio de 2.002. Durante el tiempo en que el demandante ha percibido la prestación de incapacidad temporal, la base reguladora -también la base de cotización- lo fue en cuantía superior a la de los meses previos al inicio de dicha situación. Al calcular la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta, el Instituto Nacional de la Seguridad Social no computó las bases de cotización realmente ingresadas, mientras que el demandante considera que aquella base reguladora debe calcularse computando tales bases de cotización.

El motivo del recurso no puede ser aceptado, porque con independencia de si es o no aplicable al presente supuesto la prohibición del artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que sucede en la situación analizada es que la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal está indebidamente calculada, lo que automáticamente genera un efecto de corrección sobre el computo de las bases de cotización que durante dicho período debe tenerse en cuenta para el calculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente. En efecto, las bases de cotización del demandante para su categoría profesional eran de alrededor 1.200 a 1.300 euros mensuales, y, a partir de agosto de 2.002, durante dieciocho meses y hasta la declaración de incapacidad permanente absoluta, las bases de cotización se elevan a 2.500 euros mensuales. La razón de este incremento se encuentra en el acuerdo suscrito entre las partes en julio de 2.002, mediante el cual el trabajador se comprometió a efectuar funciones de coordinador y piloto de equipos productivos, para la entrega inmediata a un cliente de la empresa demandada de una serie de piezas, comprometiéndose la empresa a abonar al trabajador la cantidad de 3.500 euros en dos plazos: agosto y septiembre; en el primer mes le abonó 1.317,60 euros y en el segundo 1.972,80 euros, en total 3.290,40 euros.

Estas cantidades entregadas al demandante no tienen una periodicidad mensual, por lo que, para determinar la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal no podían incluirse, como establece el artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , el cual establece, como criterio general, que la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal, será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador del mes anterior al de la fecha de iniciación de dicha situación, excluidos los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 de dicho artículo, en el que se establece, en cuanto al importe anual de las pagas extraordinarias, y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior al mensual o que no tengan carácter periódico se computará, a efecto de lo dispuesto en los números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses naturales anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad temporal. No existe duda de que la cantidad pactada entre las partes obedecía a una de estas situaciones, pues no se trata de un incremento salarial, sino del percibo de una determinada cantidad por la realización de determinados trabajos, en un determinado período, por lo que, para determinar la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal, no puede estarse al último mes, coincidente con el percibo en el mes anterior, de un complemento retributivo determinado, sino que el importe de la misma debe prorratearse en los doce meses anteriores y no imputarse al mes que se percibe.

Por su parte, el artículo 23 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, establece que la base de cotización estará constituida por la remuneración total, pero, respecto a las percepciones de vencimiento superior al mes, dispone que se prorrotearán a lo largo de los doce meses del año.

En consecuencia, no puede postular el demandante que se compute como base de cotización correspondiente al período en que percibió la prestación de incapacidad temporal, la correspondiente al último mes trabajado, antes de iniciar dicha situación, en la que percibió una percepción con carácter extraordinario. En el cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente, que obra en el expediente administrativo, folio 164, este incremento promediado ya se tiene en cuenta, pues en el mes de julio de 2.002 la base de cotización es de 1.258,89 euros, mientras que en el mes de agosto y septiembre es de 1.495,37 euros -también en los meses posteriores hasta enero de 2.004-, computándose, por tanto, la remuneración percibida por el demandante en los meses de agosto y septiembre de 2.002, pero promediada durante los doce meses, sin que el incremento se impute en su totalidad al último mes, coincidente con dicha percepción, y anterior al del inicio de la situación de incapacidad temporal.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, sin necesidad de acudir a la aplicación del fraude de ley, aunque el incremento de las bases de cotización de un mes a otro se produjera sin que aparezca razón objetivo alguna que lo justifique, pues en el cálculo de la base reguladora de la prestación ya se tiene en cuenta la percepción como salarial de dicha cantidad, pero aplicando el prorrateo, como dispone la normativa especifica, tanto en materia del calculo de la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal, como para determinar la base de cotización en aquellos casos en los que se trata de percepciones económicas de vencimiento superior al mes.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Lucio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Terrassa de fecha 1 de diciembre de 2.005, dictada en los autos nº 602/2004, sobre base reguladora de la prestación de incapacidad permanente absoluta, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.