Sentencia Social Nº 834/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 669/2015 de 06 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
ROLLO Nº: RSU 669/2015
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de , MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 106/15
RECURRENTE/S: CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID
RECURRIDO/S: Dª Rebeca , AGENCIA PEDRO LAIN ENTRALGO
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID a siete de Diciembre de dos mil quince
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 834
En el recurso de suplicación nº 669/2015 interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid en
nombre y representación de CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID , contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de MADRID, de fecha 11-6-15 ha sido Ponente el
Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 106/15 del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Rebeca contra CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID y AGENCIA PEDRO LAIN ENTRALGO en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Rebeca contra CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID y AGENCIA PEDRO LAIN ENTRALGO debo declarar IMPROCEDENTE el despido del actor, condenado a CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de CINCO DÍAS de forma expresa ante la Secretaría de este Juzgado, le readmita en su mismo puesto de trabajo o la indemnice en la suma de 48.964,69 # suma de la que debe descontarse la ya percibida en concepto de indemnización por despido objetivo, esto es, 20.701,4 #, abonando en caso de readmisión los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta notificación de Sentencia a razón diaria de 108,75 # en el bien entendido de que si se opta por la indemnización en el plazo y forma indicado no se devengarán salarios de tramitación y el vínculo laboral se entenderá extinguido a la fecha de despido.

La simple consignación de la indemnización no sustituye a la opción expresa.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dª Rebeca ha venido prestando sus servicios para AGENCIA PEDRO LAIN ENTRALGO desde el 15 de octubre de 2.002, con una categoría profesional de Titulado superior y con un salario mensual incluida la parte proporcional de las pagas extra de 3.262,40 #

SEGUNDO.- El 14 de diciembre de 2.012 y con efectos de 31 de diciembre de 2.012 se comunica a la actora la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivos habiendo percibido por este concepto una indemnización de 20.701,46 # todo ello en virtud de expediente de regulación de empleo que concluye el 12 de diciembre de 2.012 sin acuerdo.



TERCERO.- Por Sentencia del Tribunal superior de Justicia de Madrid de 10 de junio de 2.013 se declara ajustada a derecho la decisión extintiva de la empresa. Por Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2.014

CUARTO.- La AGENCIA PEDRO LAÍN ENTRALGO se extingue el 31 de diciembre de 2.012 pasando a sucederla en sus fines, tareas y atribuciones la CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA CAM

QUINTO.- el 15 de diciembre de 2.014 se presenta reclamación previa

TERCERO.- .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 2-12-15.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el letrado de la COMUNIDAD DE MADRID contra la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda de la actora declarando la improcedencia de su despido en la AGENCIA LAÍN ENTRALGO y fija la indemnización en la cuantía de 48.964,69 # de la que debe descontarse la ya percibida en concepto de indemnización por despido por causas objetivas de 20.701,46 #. La demandante ha impugnado el recurso.

La única cuestión debatida en instancia - puesto que la entidad demandada se allanó en cuanto a la calificación del despido, que venía dada por la sentencia del TS a que aludiremos - versó sobre el salario regulador de la indemnización.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos se articulan al amparo del art. 193.b) de la LRJS , con el fin de revisar los hechos probados 3º y 1º. Para el hecho 3º se propone la siguiente redacción: 'Por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de Junio de 2013 se declara ajustada a derecho la decisión extintiva de la empresa. Por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 2014 se casa la anterior, y declara no ser ajustada a derecho la decisión extintiva de la empresa, desestimando el recurso respecto a la pretensión principal de nulidad'.

Se ha de aceptar la modificación interesada, puesto que la redacción del hecho 3º en la sentencia está incompleta y con el texto propuesto cobra todo su sentido al recoger la sentencia del TS de 23-9-14 , que conociendo del despido colectivo de la AGENCIA LAÍN ENTRALGO declaró que no era ajustado a derecho.



TERCERO.- Respecto al hecho probado 1º la recurrente solicita que su texto se sustituya por el siguiente: '
PRIMERO.- Dª Rebeca ha venido prestando sus servicios para AGENCIA PEDRO LAN ENTRALGO desde el 15 de octubre de 2.002, con una categoría profesional de Titulado superior y con un salario mensual incluida la parte proporcional de las pagas extra de 3.105,22 E'.

La sentencia de instancia ha fijado la cuantía del salario en la misma cifra que constituye la base de cotización que incluye pagas extraordinarias, pero asiste la razón a la recurrente en que el salario a efectos de despido es un concepto distinto de la base de cotización, pudiendo coincidir en la misma cuantía o no, dada su diferente finalidad y régimen jurídico. La entidad demandada cita como documentos que evidencian el error las nóminas del año 2012- el despido se produjo el 31-12-12 - y en efecto comprueba la Sala el acierto de las argumentaciones del recurso y la corrección de sus cálculos.

Hay que convenir con la recurrente, a la vista de las nóminas de la actora durante el año 2012, que ha percibido como salario base, 993,21 # x 14 meses (incluso computa la paga extra de diciembre 2012 que no se percibió) =13.904,94 #. Por el concepto de antigüedad, 107,76 x 14= 1.508,64 #. Y por complemento de consecución de objetivos AFIES, 1.820,75 # x 12 = 21.849 #. Tiene razón en que este último complemento se percibía en 12 mensualidades y no en 14. El total supone 37.262,58 # como salario anual y dividido entre 366 por ser año bisiesto da un salario diario de 101,81 #.

Por lo razonado se estima el motivo.



CUARTO.- En el tercer motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción del art. 56.1 en relación con el 26.3 del Estatuto de los Trabajadores .

La jurisprudencia y la doctrina de suplicación vienen manteniendo - citamos la sentencia del TS de 18-11-14 rec. 1858/2013 - que 'el salario a considerar para el cálculo de la indemnización de despido ha de ser el salario «último» o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, incrementado con la prorrata de las gratificaciones extraordinarias, «salvo circunstancias especiales» (en este sentido, SSTS 30/05/03 -rcud. 2754/02 -; 27/09/04 - rcud 4911/03 -; y 11/05/05 -rcud 5737/03 -], figurando entre tales singulares situaciones la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional (...) ( SSTS 27/09/04 -rcud 4911/03 -; 26/01/06 -rec. 3813/04 -; y 25/09/08 -rcud 4387/07 -).' Es, pues, el salario, con inclusión de los conceptos de esta naturaleza, y no la base de cotización - en la que pueden incluirse conceptos no salariales, como pone de relieve el complejo art. 23 del RD 2064/95 - el determinante a efectos de la indemnización por despido. En especial pone de relieve el recurrente que a tenor de la disposición adicional 7ª del RD-L 8/10 de 20 mayo, la reducción salarial que dicha norma llevó a cabo no tuvo, sin embargo, reflejo en la base de cotización, pero ello no quiere decir que se tenga en cuenta la base de cotización para la indemnización por despido, sino que deberá computarse el salario efectivamente percibido. Ello es cierto, si bien en realidad ese mantenimiento de bases de cotización lo refiere la disposición citada solamente al año 2010.

En definitiva, computando el salario percibido durante el año 2012 se llega a las cuantías detalladas en el fundamento jurídico anterior, por lo que se ha de corregir, como solicita el recurso, la cuantía indemnizatoria, que será la de 45.840,10 # (en lugar de los 48.964,79 # de la sentencia) a la que habrá de restarse la ya percibida en concepto de indemnización por despido por causas objetivas de 20.701,46 #, quedando por abonar 25.138,64 #, por lo que procede la estimación del recurso.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de MADRID en fecha 11-6-15 en autos 106/15 seguidos a instancia de Dª Rebeca contra el recurrente, y en consecuencia revocamos en parte dicha sentencia en el único extremo de que la cuantía indemnizatoria será la de 45.840,10 # a la que habrá de restarse la ya percibida en concepto de indemnización por despido por causas objetivas de 20.701,46 #, quedando por abonar a la actora 25.138,64 #, manteniendo el resto de pronunciamientos del recurso. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 669-15 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 669-15 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.