Sentencia Social Nº 835/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 748/2009 de 26 de Octubre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 835/2009
Número de Recurso: 748/2009
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00835/2009

Recurso núm. 748/09

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por

los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a veintiséis de octubre de dos mil nueve.

En los recursos de suplicación interpuestos por Doña María Esther y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander, ha sido nombrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Santiago Pérez Obregón, quién expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por alta indebida expedida por la Mutua codemandada con fecha 12-3-2008 y que se condene a los demandados, a que repongan al actor a la situación anterior de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo por no haber sanado de sus dolencias hasta llegar la curación o agotar el plazo legal de la situación.

Frente a este fallo interponen recurso tanto la parte actora como las Entidades Gestoras de la Seguridad Social y siendo el recurso de estas Entidades de estricto orden procesal y de legitimación ha de comenzarse por su examen y valoración, lo que determinará la procedencia o no del recurso del demandante en este Tribunal de alzada.

Señalan que alegada la excepción de falta de reclamación previa es desestimada por el Juzgado de instancia por considerar que la reclamación a que se refiere el artículo 128 de la LGSS tiene los mismos efectos que la reclamación previa.

Discrepan de este razonamiento porque el artículo 128, apartado 1.a), párrafo tercero , dispone que frente a la resolución recaída podrá el interesado manifestar su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud sin que por tanto sea preceptiva la reclamación, en tanto que el artículo 71 de la LPL dispone en su apartado 1º que será requisito indispensable para formular demanda en materia de seguridad social que los interesados interpongan reclamación previa ante la Entidad Gestora.

En el presente litigio no se ha formulado reclamación previa por lo que la demanda debió ser desestimada sin perjuicio que la no presentación de la reclamación previa no conlleva la caducidad de la acción, cuyos efectos son la terminación del proceso dejando la acción imprejuzgada, que salvo prescripción o caducidad podrá volverse a presentar; solicitan con estimación del motivo que se dicte nueva sentencia en los términos que se deducen del motivo dejando imprejuzgada la cuestión y por estas razones absolver a las Entidades Gestoras de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia contra el que recurren las Entidades Gestoras es absolutorio respecto de las mismas.

Ante ello con carácter general puede afirmarse que la sentencia que estima íntegramente la demanda es por sí sola gravosa para la parte demandada; la totalmente absolutoria es gravosa para la parte demandante; mientras que la sentencia que estima solo parcialmente la demanda es gravosa en principio para ambas partes, que podrán formular simultáneamente el recurso.

Por ello en el caso litigioso se plantea la legitimación o no de las Entidades Gestoras para interponer y formalizar el recurso -ya que han sido absueltas-, pues bien, en relación con el demandado absuelto, la jurisprudencia aún partiendo de la base de que "las sentencias desestimatorias no producen daño a quien en ellas resulta absuelto" y afirmando que "nunca se ha aceptado que la mera subjetiva apreciación del litigante absuelto, sobre unos lejanos y potenciales perjuicios extraprocesales, sea suficiente para generar el interés protegido que confiere la legitimación para recurrir". (STSud 26 abril 1999 [RJ 1999, 4534]), ha llevado a cabo una interpretación flexible de la exigencia de gravamen, en la que no se atiende exclusivamente al dato formal relativo al contenido del fallo, sino a la valoración de si quien pretende recurrir posee un interés legítimo, real y efectivo en atacar la sentencia de instancia.

En aplicación de esta doctrina la Sala considera, siendo objeto de polémica si el alta médica emitida el 13 de marzo de 2.008 a favor de la demandante era debida o no por no encontrarse curada y formulado escrito de disconformidad ante la inspección de trabajo, que las Entidades Gestoras no poseen en este caso concreto interés legítimo, real y efectivo para interponer recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, puesto que la reclamación se había efectuado ante órgano superior y fue desestimada por silencio administrativo, y además caso de prosperar la demanda la responsabilidad prestacional recaería sobre la Mutua codemandada.

Se desestima el motivo.

TERCERO.- La parte actora formaliza su motivo único al amparo del artículo 191.c) de la LPL con el fin de examinar las normas sustantivas aplicadas y la jurisprudencia que los interpreta.

Alega la infracción, por no aplicación, del artículo 128 en relación con el artículo 115 de la LGSS .

Señala que la actora fue baja por accidente de trabajo el día 1 de febrero de 2.007 y dada de alta el 12 de marzo de 2.008 y no mostrándose de acuerdo con dicha alta porque persistían las dolencias en la muñeca acudió a su médico de cabecera del Servicio Cántabro de Salud, el cual cursó parte de baja por enfermedad común, dos días después, es decir, el 14 de marzo de 2.008.

En tal sentido resulta determinante que la nueva baja tiene el mismo diagnóstico que la baja inicial, que deriva de accidente de trabajo y que no estaba curada. Por último subrayar que con fecha 22-2-09 se ha dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Cinco concediendo una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por las limitaciones que presentaba en la muñeca derecha.

Solicita con estimación del motivo que se dicte nueva sentencia, de conformidad con el suplico de demanda que reitera en la alzada.

La cuestión a determinar consiste en si el parte de alta de 12 de marzo de 2.008 era correcto por estar la actora curada de la muñeca derecha o no, y si bien es cierto que dos días después fue dada de nuevo de baja laboral, en este caso por enfermedad común por el médico de cabecera con diagnóstico de afección en la muñeca derecha, lo que en principio hace suponer la improcedencia del parte de alta, viene acreditado sin embargo y así queda recogido en el F2 de la sentencia recurrida que el traumatismo derivado del accidente de trabajo fue diagnosticado como esguince primero y posteriormente como tenosinovitis, tras la intervención quirúrgica del 5 de febrero de 2.008 se apreció la integridad de los nervios sensitivos radiales, sin apreciarse de tenosinovitis, sin que por tanto existiera causa orgánica determinante del dolor, ni consta que este dolor fuera incapacitante.

El diagnóstico precedente ha sido incombatido sin que exista prueba en contrario y de ello se deduce que el alta médica consecuencia del accidente de trabajo sufrido fuera por curación de aquel esguince inicial.

El posterior reconocimiento de las secuelas como constitutivas de una incapacidad permanente parcial, invalidez ratificada por sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2.009, Rec. 429/2009 , según consta en Secretaría, no significa otra cosa que las secuelas instauradas de forma permanente a la fecha del alta 12-3- 2008, limitan a la trabajadora en un porcentaje no inferior al 33% en el rendimiento normal para su profesión habitual de cuidadora, pero no le impiden su trabajo.

Se desestima el motivo y con ello el recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Doña María Esther , sobre Seguridad Social, siendo demandados el Servicio Cántabro de Salud y otros, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22 de Mayo de 2009 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante, doña María Esther , nacida el 16 de mayo de 1970, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con N° NUM000 , viene prestando servicios profesionales como Cuidadora para la empresa Centro de Atención de Deficientes Mentales, S.A., la cual tiene cubierta la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes y las contingencias profesionales con la Mutua EGARSAT.

2º.- La actora Sufrió un accidente de trabajo el día 1 de febrero de 2007 cuando uno de los chicos le tiró del pelo y cayó sobre el dedo de la mano derecha.

Practicada ecografía el 8 de febrero de 2007 se informó de esguince de muñeca derecha.

La demandante inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia de accidente de trabajo el día 8 de febrero de 2007 inicialmente con el diagnóstico de esguince de muñeca.

Posteriormente fue revisada y tras practicarse el 22 de agosto de 2007 prueba de ecografía se valoró su diagnóstico como tenotomía de mano, tenosinovitis estenosante del 1º dedo mano derecha o enfermedad de Quervain.

En fecha 18 de septiembre de 2007 se le practicó intervención mediante tenosonovectomía del extensor corto del pulgar, trasposición muscular, sutura neuronal rama sensitiva radial del dedo y descompresión del ligamento anular del carpo a nivel del túnel carpiano, colocándose una férula antibraquial volar.

En fecha 9 de enero de 2008 se le practicó RNM con el resultado de cambios postquirúrgicos, tenosinovitis del 1º compartimento extensor y distensión/desgarro parcial del ligamento palmar oblicuo, tras lo cual se le realizaron infiltraciones y se volvió a intervenir en fecha 5 de febrero de 2008, apreciándose integridad de los nervios sensitivos radiales y una pseudocápsula a nivel de extensor corto y abductor largo del pulgar, con integridad de los mismos, sin apreciarse signos de tenosinovitis activa ni sinovitis, procediéndose a infiltración local corticoidea y antibioterapia profiláctica.

En fecha 12 de marzo de 2003 se emitió alta médica por la Mutua.

La actora formuló escrito de disconformidad con el alta ante la Inspección Médica en fecha 13 de marzo de 2008 y reclamación previa por denegación mediante silencio administrativo mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2008.

3º.- En fecha 14 de marzo de 2008 la demandante inició un proceso de incapacidad temporal por contingencia de enfermedad común con diagnóstico de Dolor muñeca NC (L11), del que causó alta médica el 24 de abril de 2004.

A instancias de la demandante se inició expediente de determinación de la contingencia de tal proceso, dictándose Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cantabria de fecha 19 de mayo de 2008 por la que se confirmaba la contingencia de enfermedad común. Formulada reclamación previa fue desestimada mediante resolución de fecha 25 de junio de 2008.

4º.- Iniciado Expediente de incapacidad permanente a instancias de la actora, se dictó Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 13 de mayo de 2008 declarando que la demandante no se hallaba afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. En fecha 12 de junio de 2008 se desestimó la reclamación previa formulada frente a dicha decisión.

La demandante formuló demanda de la que conoció el Juzgado de lo Social Número cinco de Santander, el cual dictó Sentencia en fecha 2 de febrero de 2009 por la cual se declaraba a la demandante afecta de incapacidad permanente parcial derivada de contingencia de accidente de trabajo con cargo a la Mutua Egarsat, en función del siguiente cuadro clínico residual: Tendinitis de Quervain mano derecha (operada en 3 ocasiones). Movilización de muñeca derecha y primer dedo dolorosa.

5º.- La demandante tiene antecedentes médicos de fibromialgia

6º. - La base reguladora asciende a la suma de 34,38 euros diarios.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y codemandada, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FALLO

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Esther contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander con fecha 22 de mayo de 2.009, autos 348/2008, en virtud de demanda formulada por la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Servicio Cántabro de Salud, Mutua EGARSAT y Centro de Atención de Deficientes Mentales sobre seguridad social, y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.