Sentencia Social Nº 835/2010, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 227/2010 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife , a 29 de septiembre de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua (Presidente), D./Dña. Antonio Doreste Armas (Ponente) y D./Dña. Adriana Fabiola Martin Cáceres , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000227/2010 , interpuesto por INSS y TGSS , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0001073/2007 en reclamación de PRESTACIONES , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Antonio Doreste Armas .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Emma , en reclamación de PRESTACIONES siendo demandado INSS, TGSS y BIOCLEAN SUR S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 30 de enero de 2009 , por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio .

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- La actora, Dª Emma , ha prestado servicios para la empresa demandada, BIOCLEAN SUR, S.L., desde el 03.03.05 hasta el 07.03.07, con la categoría de Planchadora y con una base reguladora mensual de 681'02 euros. SEGUNDO.- Ha permanecido en situación de IT por contingencias comunes desde el 17.10.06 hasta el 07.03.07. TERCERO.- A fecha de hoy se le adeuda la prestación de IT del periodo de diciembre de 2006 a 7 de marzo de 2007, conforme al siguiente desglose:

Diciembre 2006: 510'77 euros

Enero 2007: 510'77 euros

Febrero 2007: 510'77 euros

7 dias marzo 2007: 119'18 euros

CUARTO.- La empresa ha deducido en concepto de IT pago delegado, el periodo de IT reclamado. QUINTO.- Se ha agotado la vía previa. .

TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Emma contra la empresa BIOCLEAN SUR, S.L., y contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a abonar al actor la cantidad de 1.651'49 euros en concepto de prestación de IT derivada de contingencias comunes por el periodo de diciembre de 2006 a 7 de marzo de 2007, sin perjuicio de su derecho de repetición por lo abonado frente a la empresa codemandada.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte INSS y TGSS , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 23 de Septiembre de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimó la demanda por la que se reclamaba a la empresa y al INSS prestaciones de Incapacidad Temporal impagadas se alza en suplicación la representación procesal del citado INSS articulándolo en un motivo de censura jurídica, cimentado procesalmente en el apartado c del art. 191 de la L.P.L . El recurso no es impugnado por la contraparte procesal.

SEGUNDO.- La infracción denunciada en el citado primer motivo de censura jurídica (art. 191.c LPL ) se produce, según la representación del INSS, en relación con los arts. 68 y ss, 126 y 128 y ss LGSS.

El examen del motivo de crítica jurídica requiere recordar una síntesis del complejo sistema de gestión de la IT (art. 77.c LGSS ) por el mecanismo de pago delegado (la empresa adelanta el pago tanto de la prestación y luego se reintegra en la liquidación de cuotas del mes siguiente, mediante los Boletines de Cotización TC1 y TC2); por ello, la condena de pago que la Sentencia impone al INSS no sólo es subsidiaria, sino al anticipo de la prestación (causada por contingencias comunes) sin que sea menester insistir en la ilegal conducta de la empresa, que dedujo la prestación en los boletines de cotización TC 1 y TC 2, (o sea, que se apropió de su importe, que descontó de la liquidación pero no pagó al trabajador), efecto éste que, naturalmente y como bien indica la Sentencia, no merma el derecho del trabajador a percibirlas sino que sus consecuencias sólo se pueden imputar a la empresa, de orden resarcitorio (arts. 126 y 127 LGSS , completadas con los arts. 94 a 96 de la anterior LGSS , como antes se dijo), sancionatorio (arts. 21 y 22 del R.D. Leg. 5/00 ) e incluso penal (art. 252 o 307 del Código Penal ).

Como ya indica el INSS en su recurso, "tal precepto (el 126 LGSS) instaura un régimen jurídico que debe ser completado ante la falta de desarrollo reglamentario, por las normas regalmentarias establecidas en los art. 94, 95 y 96 de la antigua LGSS, aprobada por Decreto 907/1.966. Es art. 94 , el que determina la imputación de responsabilidades en orden a las prestaciones, que en su apartado 2a) dice que la responsabilidad respecto a los trabajadores a su servicio recaerá en el empresario en el supuesto de falta de afiliación o alta del trabajador. El art. 95 regula el alcance de esta responsabilidad en el caso de las prestaciones de la actual incapacidad temporal (antigua incapacidad laboral transitoria) cuando se trate de trabajadores en alta. Determina que:

- serán hechas efectivas por la EG de forma directa e inmediata, sin perjuicio de que después corresponda el reintegro de las mismas;

- sin embargo serán abonadas directamente por el empresario al trabajador y a su cargo, si no han sido dado de alta.

En relación a este sistema de responsabilidades diremos además por lo expuesto, que no incumbe a nuestras representadas deber de anticipo, toda vez que la obligación de anticipo del INSS de las prestaciones al beneficiario, tiene una excepción, que es la de los casos de Incapacidad Temporal por contingencias comunes en los que la responsabilidad sea del empresario por falta de alta. En estos casos reiterada jurisprudencia determina que no existe la obligación de anticipo por parte del INSS, si no solo la responsabilidad subsidiaria para el caso de insolvencia de la Empresa. Hacer constar que el propio hecho tercero de la Sentencia determina que la incapacidad temporal del actor, lo es por accidente no laboral. La responsabilidad subsidiaria del INSS en estos casos, ha sido reconocida por múltiples Sentencias destacando la del TS del 22 de abril de 1.994 (RJ-3271), o la del TSJ País Vasco de 20 de marzo de 2.002, o TSJ de Cataluña de 3 de junio de 1.996."

Pero donde quiebra toda la argumentación del INSS es en la aplicación de este régimen al presente caso, pues la excepción indicada (la ausencia de la obligación de anticipo) aquí no opera ya que no consta la falta de alta (en el sistema de SS, no el alta médica) del trabajador, antes al contrario, aunque nada dice expresamente la Sentencia, implícitamente lo da por hecho, pues indica que la empresa descontó las prestaciones de IT en los Boletines de Cotización; por lo demás, este dato, -la ausencia de alta - de ser cierto, pudo perfectamente acreditarlo el INSS mediante una certificación, informe o simple documento.

Procede en consecuencia, desestimar el motivo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por INSS y TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 30 de enero de 2009 , en virtud de demanda interpuesta por Emma contra INSS, TGSS y BIOCLEAN SUR S.L. en reclamación de PRESTACIONES y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia .

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300 euros, así como el importe de la condena, deberá efectuarse por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social y no goce del beneficio de justicia gratuíta, ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberse efectuado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código nº 66 (Recursos de Casación Laboral ) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Fiscalía, en unión del correspondiente oficio de remisión, librándose otro para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al Libro de Sentencias, conforme previene el art. 266 de la L.O.P.J. Doy fe.