Sentencia Social Nº 835/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 439/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00835/2013

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30030 44 4 2012 0005866

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000439 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000742 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de MURCIA

Recurrente/s:CERRAMIENTOS CEYCON S.L.

Abogado/a:FRANCISCO JOSE LAJARIN GRAU

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Imanol , MINISTERIO FISCAL , FONDO DE GARANTIA SALARIAL

Abogado/a:ANTONIO PEREZ HERNANDEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a dieciséis de Julio de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por CERRAMIENTOS CEYCON S.L., contra la sentencia número 0031/2013 del Juzgado de lo Social número 2 de Murcia, de fecha 5 de Febrero , dictada en proceso número 0742/2012, sobre DESPIDO, y entablado por Imanol frente a CERRAMIENTOS CEYCON S.L.; MINISTERIO FISCAL; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- El demandante y la empresa demandada suscribieron el 23/4/2012 un contrato de trabajo por obra o servicio determinado en virtud del cual la relación laboral comenzaba desde esa fecha, ostentando el accionante la categoría profesional de Oficial de 2ª y percibiendo una retribución, mensual bruta, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, de 1.419,90 euros y diaria a efectos de tramitación de 47,33 euros. Esta retribución era percibida mediante transferencia bancaria. SEGUNDO.- La relación laboral fue a tiempo completo, desarrollando el actor las funciones propias de su categoría profesional en el centro de trabajo propio de la demandada que no fue coincidente con el que se reflejó en el contrato de trabajo. En concreto, la obra donde el actor prestó servicios fue la que se estaba ejecutando en el edificio Sagrada Familia, Bloque 3, calle Guitarrista Cano S/N de la localidad de Lorca. TERCERO.- El 18/6/2012 la empresa demandada notificó al actor una carta de fecha 13/6/2012 en virtud de la cual se procedía a su despido disciplinario. El tenor de esta carta es el siguiente: Por medio de la presente se le comunica que la Dirección de esta empresa ha decidido DESPEDIRLO, con efectos del día 15/06/2012, por los siguientes hechos cometidos por usted: Cuando solicitó trabajo a nuestra empresa, usted nos comentó que tenía la cualificación de oficial de albañilería. En base a esa profesión se le contrató, pero a los pocos días demostró su falta de profesionalidad al tener que demoler el primer servicio que prestó a nuestra empresa. Este hecho demuestra que su rendimiento no fue el adecuado para su categoría de oficial 2' albañil, causando un perjuicio económico a la empresa al tener que demoler el trabajo que usted realizó y después tener que hacerlo otro compañero suyo. Tales hechos son constitutivos de un incumplimiento contractual grave y culpable, tipificado como justa causa de despido en el artículo 54, apartado 2, letras d ) y e), del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , así como en el artículo 102 letras k) y o) del V Convenio colectivo del sector de la construcción de 25 de febrero de 2012. CUARTO.- En relación a los hechos imputados en la carta de despido quedó probado lo siguiente: A) El demandante fue contratado por la empresa demandada sin comprobar, mediante las correspondientes pruebas de capacitación profesional, la aptitud del accionante como Oficial 2ª de la construcción. B) No quedó probado que el actor manifestara a la empresa que era especialista en la actividad llamada 'ladrillo caravista'. C) Tampoco se acreditaron por la empresa demandada los trabajos concretos que se encargaron al actor en la obra a la que se le destinó, ni que estos se ejecutaran de forma defectuosa imputable al demandante. D) No se probó por la empresa demandada que los trabajos presuntamente mal ejecutados por el actor tuvieran que ser demolidos ni que se encargara su reconstrucción a una empresa externa, ni que ello le causara perjuicio económico alguno. QUINTO: Mientras prestaba servicios para la empresa demandada, el actor sufrió un accidente de trabajo el 4/5/2012 resultando politraumatizado. SEXTO.- El 12/6/2012 el Instituto de Seguridad y salud Laboral emitió informe en el que se hizo constar que las causas del accidente fueron un procedimiento de trabajo inadecuado, fallos en la organización del trabajo y medidas preventivas inadecuadas. El siniestro laboral tuvo lugar en el centro de trabajo referido en el Ordinal Segundo. SÉPTIMO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe con propuesta de recargo en todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, iniciando el INSS el oportuno Expediente a tal efecto. OCTAVO.- El demandante no ostentó ni ostenta cargo representativo o sindical alguno. NO VENO.- Se promovió acto de conciliación que terminó sin avenencia'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Imanol contra CERRAMIENTOS CEYCON S.L., FOGASA, MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro que el despido del actor fue NULO, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por ello y a que proceda a la inmediata readmisión del actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como también al abono de los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta aquel en que se produzca la efectiva readmisión. Así mismo, se condena a la empresa demandada a que en concepto de reparación de los daños morales causados al demandante, abone a este una indemnización de 2.000,00 euros. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites legales'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Francisco José Lajarín Grau, en representación de la parte demandada, con impugnación del Letrado don Antonio Pérez Hernández, en representación de la parte demandante.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- El actor, Dn Imanol , presentó demanda, solicitando que el despido se declarase nulo o improcedente.

La sentencia recurrida estimó la demanda, declarando el despido nulo.

El demandado, disconforme, instrumentó recurso de suplicación y acaba solicitando: 'que teniendo por recibido en tiempo y forma el presente escrito, con sus copias, y por devueltos los autos que me fueron entregados para su preparación, tenga por formalizado, en la representación que tengo debidamente acreditada, el recurso de suplicación contra la sentencia núm,: 31/13, dictada por el Juzgado de lo Social núm,: 2 de Murcia , de despido con vulneración de derechos fundamentales, en procedimiento núm.: 742/2012, acordándose su admisión, previa la tramitación procedente en Derecho, dicte en su día sentencia mediante la cual, con estimación de los motivos de recurso expresados, anule, revoque y deje sin efecto la sentencia de instancia, acordando la devolución de la consignación efectuada'.

La parte recurrida se opone.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Se aduce la

i nfracción del artículo 217 de la Lev de Enjuiciamiento Civil, v 35 del Estatuto de los Trabajadores , así como infracción poraplicación indebida o interpretación errónea, apoyada en el artículo 191.c) v el artículo 191 b) del mismo texto:

Se aduce que, en la sentencia objeto de recurso, se declara vulnerado por parte de la empresa el artículo 24 de la CE en cuanto al principio de indemnidad, en base a las fechas de! informe del Instituto de Seguridad y Salud Laboral que era del 12 de Junio de 2012 (que consta en el expediente en los folios 28 al 44) y al día siguiente como consta en la sentencia, la empresa redacta la carta de despido, cosa que demuestra la falta de causalidad, ya que resulta materialmente imposible la vulneración del derecho de indemnidad del trabajador, pues es público y notorio que la fecha de un documento oficial no implica que sea el de la de recepción de la empresa, la cual tuvo conocimiento del citado informe en fecha muy posterior a la comunicación de despido del trabajador, por lo que la empresa no pudo basar su decisión extintiva como materialmente se puede comprobar en ningún documento del Instituto de Seguridad y Salud Laboral sino que solamente hay una enumeración de fechas que el Juzgador ha interpretado como sucesivas cuando no lo son.

Se acaba indicando que no se acreditan vulnerados los arts. 14 , 15 y 24 de la CE .

El actor se opone.

El Ministerio Fiscal apoya que se confirme la sentencia recurrida.

Vistas las alegaciones formuladas, la Sala considera que, entendiéndose el recurso resume las mínimas condiciones para ser analizado, sn causar indefensión ( artº 24. C.E .) y que el motivo debe prosperar ya que, para que se considere violado el principio de indemnidad, ello debe tener como causa una reacción contra cualquier acción instada por el actor ante la autoridad administrativa y, particularmente, ante la autoridad judicial y ello no se ha constatado, pues no se ha probado que el actor emprendiese alguna acción contra la empresa, sin perjuicio de que pudieran existir actuaciones promovidas de oficio por la autoridad correspondiente.

Con referencia al artículo 14 de la C.E ., el T.S ya ha tenido ocasión de referir la medida y forma en que se manifiesta un fin discriminatorio.

Respecto del artículo 15 de la C.E . no se alcanza a constatar su violación pues el actor está protegido por las instituciones correspondientes y en plenitud de posibilidad de ejercicio de todos sus derechos, pues se estaría en presencia de un accidente de trabajo. Incidiendo más en los derechos referentes a la garantía de indemnidad y el artículo 14 de la C.E , debemos referir que, como dijimos en nuestra sentencia de 10-11- 2010, nº 657/2010 : 'así como ( ss. 21/92 , 266/93 , 180/94 ) que la denominada garantía de indemnidad, abarca el derecho de cualquier trabajador a no sufrir menoscabo en su situación profesional o económica dentro de la empresa por el ejercicio previo de sus derechos' (.T.S.J. de Galicia, de 24-9-99); 'El art. 24.1 CE reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos de acudir a los órganos jurisdiccionales a obtener una decisión fundada en Derecho, esto es, a 'una prestación que corresponde (proporcionar) al órgano jurisdiccional, de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo' ( SSTC 165/88 y 151/90 ). Pero dicho derecho no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad. Esto significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos.- La medida disciplinaria del despido como respuesta al ejercicio de acción judicial aparece expresamente proscrita en el art. 5 c) del Convenio núm. 158 OIT, ratificado por España ('Boletín Oficial del Estado' de 29 junio 1985), al excluir de las causas válidas de terminación del contrato. 'El haber planteado una queja o haber participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Pero tal restricción ha de hacerse extensiva, asimismo a cualquier otra medida dirigida a impedir, coartar o represaliar el ejercicio de la tutela judicial, y ello por el respeto que merecen el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales, no pudiendo anudarse al ejercicio de uno de estos derechos otra consecuencia que la reparación in natura cuando ello sea posible, es decir, siempre que quepa rehabilitar al trabajador perjudicado en la integridad de su derecho' ( S.T.S.J. de Madrid, de 24-6-99 ); 'Respecto del segundo de los hechos en los que basa la Magistrada 'a quo' la nulidad del despido, esto es en la represalia empresarial por la impugnación judicial por parte del trabajador de la última decisión empresarial de traslado del mismo, al margen de que ello nunca supondría una discriminación sino un ataque al derecho a la tutela judicial, ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional, en sentencias como la 14/1993 considera dentro del derecho de tutela judicial la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencia perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas, determinando que en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos, de manera que para apreciar que se ha producido la vulneración por parte del empresario, del aludido derecho fundamental, han de existir indicios racionales de que el despido se ha producido' ( S.T.S.J. de Madrid de 9-6-98 ); 'El Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 18 de Enero de 1993 , enseña que el derecho a la tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de Jueces y Magistrados, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse consecuencia perjudiciales en el ámbito de las relacione públicas o privadas, y así, en el marco de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de que se adopten medidas de represalia ante el ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de Jueces y Tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos' ( S.T.S.J. de Andalucía -Granada- de 20-5-98 ); 'La sentencia de instancia declara la procedencia del despido objetivo acordado por la empresa al entender acreditada la concurrencia de la causa técnica alegada, rechazando la pretensión de la parte actora de que se declare la nulidad de la decisión extintiva empresarial, por lesionar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 de la Constitución Española , pues en éste se integra el derecho a la indemnidad por efectuar reclamaciones judiciales, y el despido aquí enjuiciado se produjo al día siguiente de celebración de acta de conciliación administrativa resultado, de papeleta promovida por el hoy actor contra la empresa'. 'La misma cuestión, vista desde otro ángulo, puede abundar en la tesis adoptada por la Sala, pues la decisión de la empresa de despedir al trabajador con base en los hechos consignados en la carta de despido, es decir, la concurrencia de causas técnicas, es contraria a sus propios actos del día anterior, en los que se aviene a conciliar una reclamación por modificación de condiciones sustanciales de trabajo que estaba fundada en los mismos hechos en los que después va a sustentar el despido, relevándose, por parte de la empresa, la contradicción de aceptar como insuficientes los hechos invocados para justificar una modificación de condiciones de trabajo, para luego basar en los mismos un despido objetivo, -de lo que se evidencia que la avenencia ofrecida en el acto de conciliación no es una fórmula de solución del conflicto, sino un medio para tomar represalias contra el empleado' ( S.T.S.J. de Madrid, de 29-1-98 ); 'Insiste en su motivo de censura jurídica la empresa recurrente en la afirmación de que sólo los juzgados y tribunales pueden con su irregular y/o arbitrario proceder lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva que a todos los ciudadanos reconoce el art. 24.1 de la CE . Alegato que no puede ser acogido favorablemente para exculpar a la Jefatura de Correos de la lesión del meritado derecho fundamental que a la misma se imputa. Baste recordar a este respecto la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 7/1993 y 14/1993, ambas de 18 de enero -la primera de las enunciadas oportunamente traída a colación por el juez de instancia en el f.j. 3º de su decisión-, conforme a la cual el derecho fundamental derivada del ejercicio del derecho a la tutela judicial. En efecto, 'el art. 24.1 de la CE reconoce el derecho de los titulares de derechos e intereses legítimos de acudir a los órganos jurisdiccionales y a obtener una decisión fundada en Derecho, esto es, a una prestación que corresponde (proporcionar) al órgano jurisdiccional, de acuerdo con la naturaleza del proceso y la ordenación legal del mismo ( SSTC 165/1988 y 151/1990 ). Pero dicho derecho no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad' ( S.T.S.J. de Murcia de 10-11-97 ); y 'A mayor abundamiento, el propio TC en sentencia dictada el 24 de febrero 1995 señala: 'como recuerda la STC 14/93 la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos, de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a este mismo derecho fundamental ( STC 7/93 ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4, núm. 2 ap. g), ET ), mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su art. 5 ap. c), dispone que no podrá darse por terminada la realización de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aún las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente' ( S.T.S.J. de Navarra de 24-5-96 )'.

Con referencia al artículo 14 de la C.E , el T.S., en sentencia de 11-12-2007, recurso 4355/2006 tras revocar una de esta Sala, razona que: 'Esta concepción de la discriminación, en la que coinciden como se ha visto la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia ordinaria, no debe ser sustituida por la expresada en la sentencia recurrida, donde se omite la referencia a los móviles específicos de la conducta discriminatoria. Así, pues, manteniendo la premisa de que el derecho fundamental a no ser discriminado ha de guardar relación con criterios históricos de opresión o segregación, debemos reiterar aquí que la enfermedad 'en sentido genérico', 'desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo', no puede ser considerada en principio como un motivo o 'factor discriminatorio' en el ámbito del contrato de trabajo ( STS 29-1-2001 , citada). Se trata, por una parte, de una contingencia inherente a la condición humana y no específica de un grupo o colectivo de personas o de trabajadores. Se trata, además, de una situación cuyo acaecimiento puede determinar, cuando se produce con frecuencia inusitada, que 'el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por parte de la empresa' ( STS 29-1-2001 , citada). De ahí que, si el empresario decide despedir al trabajador afectado, podría ciertamente incurrir en conducta ilícita, si no demuestra la concurrencia de la causa de despido prevista en el art. 52.d) ET , pero no en una actuación viciada de nulidad radical por discriminación'.

Como, además, no consta que se le hubiera notificado resolución alguna a la empresa en el momento del despido, la Sala considera que no concurre violación de derechos fundamentales y debe ser declarado improcedente, con las consecuencias previstas en el artº 56 del ET .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Que, estimando parcialmente el recurso del actor, Dn. Imanol , debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dejándola sin efecto, y debemos declarar y declaramos que el despido es improcedente y condenamos a la empresa Cerramientos Ceycon, S.L., a que, a su opción, le readmita o le indemnice con 244 euros. En caso de readmisión deberá pagar los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia. Se entenderá que opta por la readmisión en defecto de opción en el plazo de cinco días.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066043913, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066043913, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.