Sentencia SOCIAL Nº 835/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 916/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº 916/17 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a siete de marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 835 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por Onet España, S.A. , contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número once de Sevilla ; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 394/15 se presentó demanda por Dª María Antonieta , sobre despido, contra Cleaning and Services Onet España S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/10/16 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1) Doña María Antonieta ha venido prestando sus servicios para Cleaning and Services Onet España S.A. con antigüedad reconocida de 1 de septiembre de 2010, en el centro de trabajo sito en el colegio Salesianos de la Trinidad, en virtud de contrato de trabajo a tiempo parcial (horario de 18 a 21 horas) con la categoría profesional de limpiadora, percibiendo por ello un salario diario a efectos de despido de 15,84 euros.

2) La trabajadora pasa situación de incapacidad temporal el día 23 de enero de 2015, causando alta por inspección médica en fecha 11 de marzo de 2015.

3) El 11 de marzo de 2015, doña Enma , jefa de equipo, remite whatsApp a la trabajadora indicando ' María Antonieta , se te da el finiquito con los días del mes y las vacaciones no disfrutadas'.

4) El día 25 de marzo de 2015 se remite burofax a la trabajadora indicándole que no comparece a su puesto de trabajo desde el día 12 de marzo sin aportarse justificación alguna de dichas ausencias por lo que se le ruega que nos haga llegar justificante de las mismas pues en caso contrario se verían obligados a adoptar las medidas disciplinarias pertinentes.

5) En fecha 27 de marzo de 2015 se presenta solicitud de conciliación. Dicha solicitud obra como documento número siete del ramo de prueba del actora y se da por reproducido 6) En fecha 31 de marzo de 2015 se entrega a la trabajadora carta de despido por ausencias injustificadas en el trabajo que abarcan desde el día 12 a 31 del mes de marzo del 2015.

La carta obra a los folios 5 a 6 de las actuaciones y se da por reproducida.

Se interpone solicitud de conciliación en fecha 14 de abril de 2015.

El acta de conciliación con el resultado de 'intentado sin efecto', obra el folio 4 de las actuaciones y se da por reproducida.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de la actora que accionaba por despido declarando la improcedencia del mismo con las consecuencias correspondientes, se alza en Suplicación la empresa codemandada al amparo de lo dispuesto en los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado tercero para que al mismo se otorgue la siguiente redacción: El 11 de marzo de 2015 , la trabajadora telefonea doña Enma , responsable de equipo indicándole que no acudirá trabajar y le pregunta que que es lo que le correspondería por lo que doña Enma , remite whatsApp a la trabajadora indicando ' María Antonieta , se te da el finiquito con los días del mes y las vacaciones no disfrutadas'.

Para la resolución del presente motivo de suplicación, deberemos partir de la doctrina jurisprudencial reiterada que subraya que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, aunque no se grado y el recurso de Suplicación un recurso extraordinario y de contenido cuasi casacional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/83, de 25 enero de 1983 ; 17/86 de 13 octubre de 1986 ; 274/1993, de 20 septiembre de 1993 ; 230/2000, de 2 de octubre de 2000 ; 237/2002 de 9 diciembre de 2002 y 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 entre otras muchas), radicalmente distinto del de apelación, ajena siempre a esta especializada jurisdicción; este carácter extraordinario del recurso no permite que la Sala efectúe una valoración conjunta de toda la prueba, ya que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez 'a quo' por el articulo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , quedando para la revisión fáctica un estrecho margen, limitándose las facultades de revisión de la Sala a las pruebas documentales y periciales previamente acotadas y siempre que de forma palmaria y evidente quede evidenciado error en la valoración de tales medios de prueba por el órgano de instancia.

En el caso enjuiciado, de la demanda y del documento obrante al folio 10 que se invocan en apoyo de la pretensión de revisión, recibo de salarios de la trabajadora doña Enma y demanda, solo puede extraerse que la categoría de esta es la de responsable de equipo, no encargada, de lo que ha de dejarse constancia, y que previamente a la la comunicación de esta a la trabajadora, vía whatsApp, la actora la llamó a ella por teléfono, pero nada más, de manera que no puede accederse a la revisión que se propone en el sentido de que la trabajadora comunicara a su responsable que no acudiría a trabajar y cuanto le correspondía por el cese.

En segundo lugar se solicita que, en caso de no accederse a la revisión fáctica antes estudiada, se hiciera constar que la categoría profesional de doña Enma es la de responsable de equipo y no encargada, pero a tal constancia ya se ha accedido por lo que nada mas ha de añadirse.

Finalmente se solicita la adición de un nuevo hecho probado que recoja que se cursó la baja de la trabajadora en seguridad social con efectos de 31 de marzo de 2015, a lo que ha de accederse porque ello se deriva del documento que obra al folio 97 de las actuaciones, invocado en apoyo de la pretensión de revisión, sin necesidad de acudir a conjeturas o suposiciones en la que no pude descansar la revisión del contenido fáctico de la sentencia.



TERCERO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 55.2.a) de Estatuto de los Trabajadores y 55 del mismo texto legal , en relación con el articulo 41 y 42 del mismo texto legal ,para defender que la empresa procedió al despido de la trabajadora por faltas injustificada de asistencia al trabajo, el día 31 de marzo de 2015 no el día 11 del mismo mes y el despido obedeció a faltas injustificadas al trabajo desde el día 12 a 31 de marzo del mismo año y que tal despido ha de ser declarado procedente.

La sentencia de instancia, respondiendo a la alegación de la empresa de que existió una baja voluntaria de la trabajadora, concluye en que esta no puede apreciarse habida cuenta de que no puede apreciarse una voluntad concluyente de la trabajadora en dar por extinguida la relación laboral; este pronunciamiento de la sentencia ha de mantenerse toda vez que es doctrina consolidad del Tribunal Supremo, al menos desde su Sentencia de 10 diciembre 1990 que la dimisión voluntaria del trabajador exige como necesaria ' una voluntad del mismo clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance' y en el caso que nos ocupa, no puede extraerse de los hechos probados tal voluntad de la trabajadora de extinguir su relación laboral. Es verdad que la trabajadora dejó de acudir a trabajar a partir del día 12 de marzo de 2012, y también es verdad que la empresa le pidió el día 25 que justificara su faltas de asistencia lo que la trabajadora no efectuó, presentando papeleta de conciliación por despido el día 27, procediendo a notificar el despido el día 31 del mismo mes, pero para delimitar si ha existido abandono voluntario por parte de la trabajadora o las faltas de asistencia al trabajo justifican el despido disciplinario de que ha sido objeto la actora, tal como expone la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 21 noviembre 2000 , tales faltas 'no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador «hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral»'.

En el supuesto enjuiciado, las circunstancias que se expresan en los hechos probados de la sentencia llevan a considerar que la trabajadora fue despedida el día 11 de marzo de 2015, pues no otro efecto puede darse a la comunicación de la responsable de equipo recibida vía whatsApp anunciándole que se le abonaría el finiquito con los días del mes y las vacaciones no disfrutadas, conceptos que son precisamente los que se abonan cuando termina una relación laboral. Por ello, despedida la trabajadora con tal fecha, 11 de marzo de 2015, sin que pueda atribuirse a la comunicación carácter de mera información ante la petición de la trabajadora de causar baja voluntaria, según se expresan los hechos probados de la sentencia, de los que forzosamente ha de partirse dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, las inexistencias posteriores al trabajo, no pueden ser utilizadas para despedir a la trabajadora disciplinariamente, toda vez que no cabe despedir a quien ya había sido cesada.

De esta manera ha de concluirse en el acierto de la sentencia de instancia que califica de despido improcedente el cese de 11 de marzo de 2015 , y por ello, previa desestimación del recurso ha de ser confirmada la meritada sentencia por no contener las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandada Onet España S.A. , contra la sentencia dictada en los autos nº 394/15 por el Juzgado de lo Social número once de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por Dª María Antonieta , contra Cleaning and Services Onet España, S.A. , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se decreta la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados por la recurrente.

Se condena a la recurrente, al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios al impugnante de su recurso en cuantía de 500.-euros- más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.