Sentencia SOCIAL Nº 835/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 738/2017 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección: CO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000738/2017
NIG: 3803844420160003082
Resolución:Sentencia 000835/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000434/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: UTE EDUCACION MMXII; Abogado: RICARDO SANCHEZ BONACHIA
Recurrido: Verónica ; Abogado: MARTA RODRIGUEZ MARTIN
FOGASA: FOGASA
En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de septiembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS
REAL, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000738/2017, interpuesto por UTE EDUCACION MMXII, frente a
Sentencia 000198/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000434/2016-00
en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Verónica , en reclamación de Cantidad siendo demandado/a UTE EDUCACION MMXIIy FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 18 de mayo de 2107, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Verónica , mayor de edad, con DNI NUM000 presta sus servicios para UTE EDUCACIÓN MMXXII con la categoría profesional de limpiadora + 20 y antigüedad de 4 de noviembre de 1991, percibiendo un salario mensual de 614,92 euros.

SEGUNDO.- En fecha 28 de septiembre de 2012 se suscribió acuerdo final del expediente de modificación de las condiciones de trabajo entre la representación legal de los trabajadores y Educación MMXXII U.T.E. 18/1982. En el punto segundo del citado acuerdo se acordó la reducción lineal y definitiva de la jornada de los trabajadores de toda la plantilla, así como la consecuente reducción salarial, de la siguiente forma: '- Trabajadores/as de centros: reducción del 10,53 % de la jornada y proporcional del salario.

- Trabajadores/as red de centros: transformación en fijos discontinuos con actividad desde el comienzo a la finalización del curso escolar (9meses/año) y reducción de jornada en un 21,05 % y proporcional del salario.

- Supervisoras/es: transformación en fijos discontinuos con actividad desde el comienzo a la finalización del curso escolar (9 meses/año) y proporcional del salario.' En el punto tercero del citado acuerdo se acordó la creación de una Comisión de Seguimiento e Incrementos de Jornada formada por la parte social, dos representantes de los trabajadores elegidos entre el comité de empresa por cada zona de trabajo; y por la parte empresarial, por los miembros que en cada momento se designase. Las funciones de la Comisión se establecieron: 'a) Analizar y vigilar la efectiva reducción de trabajos en igual proporción que la reducción de jornada que se haga efectiva en cada caso concreto, analizando las cargas de trabajo del personal. b) Analizar y vigilar las posibles recuperaciones de jornada que se pueden suceder por bajas de cualquier tipo, ausencias de cualquier índole, vacantes, etc.' En dicho punto se acordó que en caso de que se produjeran incrementos de jornada bien por ampliaciones parciales o por bajas definitivas del personal (jubilaciones, bajas voluntarias o despidos) con comunicación previa, y posterior control de la Comisión de Seguimiento, las horas se ofrecerían al personal del centro en la forma establecida en dicho acuerdo. No se fijó en dicho acuerdo la forma de retribución de las horas realizadas a consecuencia de los incrementos de jornada por parte de los trabajadores de la empresa (Folios 27 a 31 del ramo de prueba de la parte demandada).

TERCERO.- En fecha 26 de noviembre de 2014 se celebró reunión de la Comisión de Seguimiento e Incrementos de Jornada en la que asistieron un representante de la empresa demandada y por la parte social cuatro representantes de CCOO.

Fruto de esa reunión se formalizó acuerdo de dicha fecha en el que los asistentes acordaron: '- Ampliaciones temporales (derivadas de la cobertura de bajas de personal o necesidades productivas no definitivas): En este caso y con independencia del número de horas en que consista la ampliación y de la jornada que tuviera el personal con anterioridad a la reducción, el abono de dichas horas lo será sin la antigüedad y como categoría la reconocida actualmente sin que en ningún caso se apliquen los incrementos derivados del superior nivel retributivo por aplicación de los incrementos de +10, +20 +30... años de permanencia en la categoría.

Considerándose por ambas partes que las ampliaciones anteriores a esta fecha así realizadas lo están de forma correcta' (Folios 32 y 33).

CUARTO.- En fecha 1 de octubre de 2012 la actora y la empresa demandada acordaron la reducción de jornada de la actora, con efectos del día 1 de octubre de 2012, a una jornada laboral de 17 horas semanales, llevándose a cabo dicha reducción los martes y jueves y con disminución proporcional de la jornada pactada (Folio 39 del ramo de prueba de la parte demandada).

QUINTO.- Durante los meses de marzo, abril y mayo de 2015 la actora vio ampliada su jornada de trabajo en 2 horas semanales a consecuencia de la incapacidad temporal de otro trabajador. La empresa demandada retribuyó tales horas a la actora sin tener en cuenta la antigüedad ni los incrementos derivados del superior nivel retributivo por aplicación de los incrementos de +10, +20 +30 (hecho no controvertido).

SEXTO.- La empresa demandada adeuda a la actora la cantidad total de 57,63 euros por los siguientes conceptos: - Marzo de 2015: 2 horas ampliadas sin tener en cuenta la antigüedad ni los incrementos derivados del superior nivel retributivo por aplicación de los incrementos de +10, +20 +30: 14,91 euros. - Abril de 2015: 2 horas ampliadas sin tener en cuenta la antigüedad ni los incrementos derivados del superior nivel retributivo por aplicación de los incrementos de +10, +20 +30: 15,56 euros. - Mayo de 2015: 2 horas ampliadas sin tener en cuenta la antigüedad ni los incrementos derivados del superior nivel retributivo por aplicación de los incrementos de +10, +20 +30: 14,47 euros. - Mayo de 2015: diferencias salariales entre lo efectivamente cobrado y lo establecido en convenio: 4,87 euros. - Diferencia entre lo cobrado en paga extra de marzo de 2015 y lo establecido en convenio: 0.06 euros. - Diferencia entre lo cobrado en paga extra de septiembre de 2015 y lo establecido en convenio: 7.76 euros. No consta que tales cantidades hayan sido abonadas por la empresa demandada a la actora. SÉPTIMO.- La relación laboral entre las partes se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo Provincial de Limpieza de Edificios y Locales de Santa Cruz de Tenerife. OCTAVO.- En fecha 31 de marzo de 2016 la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el acto, con resultado sin avenencia, en fecha 26 de abril de 2016.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por DÑA. Verónica frente a UTE EDUCACIÓN MMXII y, en consecuencia, CONDENO a UTE EDUCACIÓN MMXII a que abone a la actora la cantidad de 57,63 euros en concepto de diferencias salariales; más el interés del 10 por ciento.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte UTE EDUCACION MMXII, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 5 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda interpuesta por la demandante y la empresa ha presentado recurso , la trabjadora en su escrito de impugnación alega que la resolución no es suceptible de recurso de suplicación . Las alegaciones de inadmisibilidad opuestas por la demandadnte deben ser desestimadas, al constar referenciada en la sentencia de instancia la afectación general y como recuerda la doctrina jurisprudencial la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las 'características intrínsecas' de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la que se ponen en discusión los derechos de los trabajadores frente a su empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen 'a todos o a un gran número' de sus trabajadores, la alegación y prueba de la afectación múltiple, no es necesaria cuando se trate de 'hechos notorios', ni cuando el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes', constatándose en la sentencia de instancia que dicha afectación en ningún caso fue discutida por la demandante.

La parte demandada recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193 a ) de la LRJS, solicita que se declare la nulidad de la sentencia alegando la infracción de los artículos 102.2 y 153 y siguientes de la LRJS, y art. 24.2 CE. Indica que la acción realmente ejercitada por la actora se dirigía a la impugnación del acuerdo de empresa suscrito con la representación del personal por lo que el procedimiento adecuado era el conflicto colectivo y no el procedimiento ordinario, dado el interés colectivo de la cuestión controvertida que afecta a más de 900 trabajadoras/es, con el efecto multiplicador desde el punto de vista económico que supone parala empresa. Señala que el acuerdo suscrito al amparo de lo previsto en el artículo 41.6 ET, y conforme a lo establecido en el artículo 82.3 ET goza de plena eficacia y su impugnación, en todo caso, debiera hacerse por quien está legitimado y dentro del cauce procedimental previsto. Pone de manifiesto el recurrente que la utilización de la modalidad procesal adecuada es garantía de que los derechos de fondo van a ser tratados con las garantías procesales precisas previstas legalmente para ella y entre estas garantías están las del acceso al recurso de suplicación aunque en este caso se haya concedido por otra vía. Indica que el hecho segundo del escrito de la actora evidencia que la pretensión de la demanda realmente es de nulidad del acuerdo extraestatutario suscrito por la Empresa con la delegación del Comité de Empresa, por la supuesta vulneración de una norma del convenio colectivo del sector y en absoluto se propugna una interpretación del acuerdo alcanzado por ambas representaciones sin que la naturaleza extra-estatutaria del pacto o acuerdo impugnado incida sobre el cauce procesal puesto que la modalidad procesal de impugnación de un convenio colectivo de los regulados en el Título III del Estatuto a la que hace referencia el Capítulo IX - artículos 161 a 164- LRJS, se extiende también a los convenios colectivos extra- estatutarios, pactos colectivos y acuerdos de empresa como declaran las SSTS de 29 de enero de 2004 ; 16 de mayo de 2002 ; 18 de febrero de 2003 , y 22 de enero de 2009 (recurso 95/2007). Concluye el recurrente que la sentencia ha vulnerado los artículos 102.2 y 153 y siguientes de la LRJS ya que no acogió la excepción de inadecuación del procedimiento ordinario y con ello la falta de legitimación activa de la demandante. De igual manera alega que si se hubiese considerado estábamos ante una modificación de las condiciones de trabajo, el proceso debía haberse seguido mediante el procedimiento establecido en los artículos 138 y siguientes LRJS y no por el procedimiento ordinario, con lo que también se hubiera infringido el artículo 102.2 en relación con el artículo 138 LRJS, estando en este caso caducada la acción, y prescrito el derecho habida cuenta la fecha del acuerdo, debiendo absolverse igualmente a la demandada.

En el presente supuesto nos encontramos ante una reclamación de diferencias en la retribución de la ampliación de jornada .Como señala la STS de 12 de julio de 2010 en aras del principio de celeridad procesal se viene decidiendo la nulidad de actuaciones como consecuencia de no haberse seguido el procedimiento adecuado únicamente en aquellos supuestos en los que el procedimiento seguido ha supuesto una merma de las garantías procesales con respecto a las que ofrece el procedimiento legalmente adecuado.

El Tribunal Supremo en sentencias de 18 de junio, 21 de julio, 10 y 23 de noviembre de 1992, 25 de junio de 1993 han sentado el criterio de que no es obligado seguir el cauce del conflicto colectivo siempre que la cuestión debatida pueda afectar a intereses generales de los trabajadores, pues eso supondría que quien no tiene la condición de sujeto colectivo, único legitimado para plantear la modalidad procesal de conflicto colectivo no puede ejercitar su derecho a la tutela judicial efectiva mediante el proceso ordinario a través de demanda individual, lo que implicaría una violación del artículo 24 de la Constitución Española, y cuando la propia norma procesal admite expresamente que sobre el mismo objeto puedan plantearse acciones individuales y colectivas al establecer que la sentencia colectiva produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes o futuros que versen sobre el mismo objeto, lo que significa expresar el carácter opcional, en estos casos, de la acción individual y colectiva, cuyo ejercicio por el cauce del proceso ordinario o la modalidad específica estará vinculado a la condición singular o colectiva del sujeto que inicie las actuaciones, sin que se puede negar el acceso a los Tribunales con el pretexto de que la acción es de naturaleza colectiva, ya que si esta tiene proyección sobre la persona, podrá actuar la reclamación correspondiente por la vía del proceso ordinario.

En otro orden de cosas el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente la constitucionalidad de que la legitimación para impugnar en abstracto los convenios colectivos corresponda a sujetos colectivos y no a trabajadores que se encuentran en su ámbito de aplicación, sin perjuicio de la acción de los particulares para impugnar concretas aplicaciones de la empresa en aplicación del convenio ( SSTC 88/2001 y 89/2001 de 2 de abril , STC 157/2002 de 16 de septiembre).

En el presente caso la parte actora reclama diferencias en la retribución por horas realizadas como consecuencia de la ampliación de jornada ,y en relación a las tablas salariales del convenio, en tanto que es la empresa quien invoca un acuerdo de empresa , por lo tanto nos encontramos ante un supuesto en que se debate una concreta aplicación singular de un acuerdo por lo que el procedimiento ordinario es el adecuado para ventilar tal cuestión.

En cuanto a las alegaciones de la demandada referentes a que nos encontramos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo y que el procedimiento aplicable es el regulado en el art. 138 de la LRJS, se trata de cuestiones nuevas, no consta en los antecedentes de la sentencia que se invocaran en juicio. En el acuerdo final del expediente de modificación de las condiciones de trabajo de 28 de septiembre de 2012, en ningún caso se acordó que el abono de las ampliaciones temporales de jornada se realizaría sin tener en cuenta la antigüedad ni los incrementos derivados del superior nivel retributivo, sino que ello se realizó en un acuerdo posterior el 26 de noviembre de 2014 y como refiere la STS de 26 de octubre de 2015 a raíz de la reforma del ET por Ley 11/1994, de 19 de mayo, el art. 82.3 del ET, reguló la posibilidad de inaplicar el régimen salarial previsto en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa mediante acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo, cuando la situación y perspectivas económicas hiciesen dañosa tal aplicación o afectasen a las posibilidades de mantenimiento del empleo, y previo ulterior de consultas en los términos del art. 41.4 del ET y asi, la técnica de inaplicación del convenio colectivo se separó del régimen normativo establecido en el art. 41 y se incardinó en el de la negociación colectiva regulado en el art. 82. A su vez, la reforma laboral operada por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, convertido luego en Ley 3/2012, reordenó el ámbito objetivo de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ya que por disposición del nº 6 del art.

41 se extraen de la regulación de dicho artículo aquellas modificaciones que se refieran a 'condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el título III de la presente ley ', en cuyo caso la modificación 'deberá realizarse conforme a lo establecido el art. 82.3 ET por lo que el régimen previsto en el art. 41 del ET se aplica solamente a las modificaciones de aquellas condiciones de trabajo de origen contractual, cuya introducción no requiere el acuerdo de los representantes de los trabajadores....., junto con los supuestos de movilidad geográfica o las suspensiones temporales de contratos regulados en los arts. 40 y 47 del ET a las que se les abre el cauce impugnatorio o la modalidad procesal prevista en el art. 138 de la LRJ , único de su sección cuarta'. En consecuencia y conforme lo resuelto por esta Sala en sentencia dictada en el recurso 975 /2017 en que ya ha abordado esta cuestión en sentido desestimatorio debiendo darse por reproducidos tales razonamientos, el motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- La demandada recurre al amparo de lo previsto en el apartado b), del artículo 193 de la LJS para revisar los hechos probados. Para que prospere la revisión deben concurrir los requisitos siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.

c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos. b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.' Interesa la siguiente redacción del hecho probado tercero: 'HECHO

TERCERO.- En fecha 26 de noviembre de 2014 se celebró reunión de la Comisión de Seguimiento e Incrementos de Jornada en la que asistieron un representante de la empresa demandada y por la parte social la delegación designada por el Comité de Empresa formada por cuatro representantes de CCOO, incluida la Presidenta del indicado Comité.

Fruto de esa reunión se formalizó acuerdo de dicha fecha en el que los asistentes acordaron: '- Ampliaciones temporales (derivadas de la cobertura de bajas de personal o necesidades productivas no definitivas): En este caso y con independencia del número de horas en que consista la ampliación y de la jornada que tuviera el personal con anterioridad a la reducción, el abono de dichas horas lo será sin la antigüedad y como categoría la reconocida actualmente sin que en ningún caso se apliquen los incrementos derivados del superior nivel retributivo por aplicación de los incrementos de +10, +20 +30... años de permanencia en la categoría. Considerándose por ambas partes que las ampliaciones anteriores a esta fecha así realizadas lo están de forma correcta' (Folios 32 y 33)'.

Basa la modificación en los documentos que figuran en los folios 27 a 33 del ramo de prueba de la demandada .La revisión no prospera ya que carece de trascendencia para modificar el sentido del fallo y de dichos documentos no se evidencia el error de la juzgadora que ya constata que el referido acuerdo se formalizó en una reunión de la comisión de seguimiento a la que asistieron por la parte social cuatro representantes de comisiones, en el hecho probado segundo ya se refleja la composición y funciones de dicha comisión, y de dichos documentos no resulta que el referido acuerdo hubiera sido adoptado por el comité de empresa.

En segundo lugar solicita la modificación del hecho probado sexto al objeto de que tenga el siguiente contenido: 'HECHO

SEXTO.- La actora reclama a la empresa demandada la cantidad total de 57,63 euros por los siguientes conceptos: - Marzo de 2015: 2 horas ampliadas sin tener en cuenta la antigüedad ni los incrementos derivados del superior nivel retributivo por aplicación de los incrementos de +10, +20 +30: 14,91 euros.

- Abril de 2015: 2 horas ampliadas sin tener en cuenta la antigüedad ni los incrementos derivados del superior nivel retributivo por aplicación de los incrementos de +10, +20 +30: 15,56 euros.

- Mayo de 2015: 2 horas ampliadas sin tener en cuenta la antigüedad ni los incrementos derivados del superior nivel retributivo por aplicación de los incrementos de +10, +20 +30: 14,47 euros.

- Mayo de 2015: diferencias salariales entre lo efectivamente cobrado y lo establecido en convenio: 4,87 euros.

- Diferencia entre lo cobrado en paga extra de marzo de 2015 y lo establecido en convenio: 0.06 euros.

- Diferencia entre lo cobrado en paga extra de septiembre de 2015 y lo establecido en convenio: 7.76 euros.

No consta que tales cantidades hayan sido abonadas por la empresa demandada a la actora'.

La demandada opone la imposibilidad de que los hechos probados de la sentencia puedan incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo señalando que la redacción efectuada en la instancia al señalar que 'La Empresa demandada adeuda ...' vulnera el indicado mandato. Efectivamente así ocurre por lo que debe sustituirse la expresión 'adeuda' por 'no ha abonado', sin que por otro lado la revisión sea trascendente a los efectos de modificar el sentido del fallo .



TERCERO.- La demandada recurre al amparo del artículo 191 c) de la LRJS para examinar las infracciones de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, y en concreto de los artículos 41.4 y 6, y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores y del acuerdo de 28 de septiembre de 2012 suscrito por la empresa y los trabajadores. Señala que la flexibilidad interna se define como la modificación de las condiciones de trabajo aplicables a las relaciones las relaciones laborales y requiere adaptar el sistema de negociación colectiva a las nuevas o renovadas realidades empresariales que actúan en el mercado de trabajo español.Indica que la norma articula mecanismos que favorezcan una flexibilidad interna pactada con los representantes de los trabajadores, incorporando como contenido necesario de los convenios el establecimiento de medidas que contribuyan a tal flexibilidad, insistiendo en que para alcanzar su equilibrio las soluciones deben ser negociadas, asi como mecanismos eficaces de solución no judicial de los conflictos derivados de la aplicación de medidas de flexibilidad interna, e introduce modificaciones en el régimen sobre movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo, despidos colectivos e inaplicación del régimen salarial.

El recurrente indica que los acuerdos de empresa constituyen una manifestación del derecho a la negociación colectiva en la empresa y frente a la ordenación completa de las condiciones de trabajo del convenio, al acuerdo de empresa se le atribuye la regulación puntual de muy concretas materias sobre salario, jornada, clasificación profesional, organización del trabajo.Alega que a los acuerdos de empresa no les son de aplicación las reglas del ET Tít. III, por lo que no cabe exigirles el procedimiento previsto para los convenios colectivos estatutarios, que son acuerdos informales de los que no se exige su publicación ni ser registrados y tampoco les es de aplicación el sistema de control previsto en el art.90.5) del ET Señala que la última reforma del mercado laboral claramente excluye la necesidad de que la modificación de condiciones sustanciales previstas en convenio colectivo se lleve a cabo con las formalidades y trámites necesarios para la aprobación del mismo, bastando para ello el periodo de consultas y el simple acuerdo entre la empresa y la parte social legitimada para negociar el convenio que se modifica.Señala que nada impide que las empresas y los trabajadores, o sus representantes puedan concertar aquellos acuerdos que libremente quieran aceptar, sin más limitaciones que las de que no se opongan a la ley, la moral y el orden público, y sea lícito su objeto, (CC art. 1255; ET art. 3.1.c) y estos acuerdos son lícitos y válidos en nuestro ordenamiento jurídico, siempre que limiten su eficacia al ámbito de aplicación de los sujetos que lo promueven y, en su caso, a quienes se adhieran ellos. Señala que el acuerdo suscrito entre la empresa y la Comisión de Seguimiento designada por el Comité de Empresa, entre cuyas funciones está 'vigilar y analizar las posibles recuperaciones de jornada que se pueden suceder por bajas de cualquier tipo, ausencias de cualquier índoles, vacantes, etc ...' y con ello la de negociar puntos aún no regulados en el Acuerdo de Modificación Sustancial de Condiciones de Trabajo Colectiva de 28 de Septiembre de 2012, es válido y debe aplicarse, siendo válido el pacto entre las partes por el que las posibles e hipotéticas horas en que se pueda ampliar temporalmente la jornada a los trabajadores se retribuyan sin tener en cuenta la antigüedad y nivel salarial concreto de cada trabajador, sólo y exclusivamente conforme al precio/hora fijado en Convenio sin los indicados incrementos, por lo que procede la íntegra desestimación de la demanda .Señala que conforme al cual, el nuevo artículo 41.6 del Estatuto de los Trabajadores, 'la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3'. Y este precepto ha pasado a indicar, que 'cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo, conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un período de consultas en los términos del artículo 41.4 a inaplicar en la empresa las condiciones de los trabajadores previstas en el convenio colectivo aplicable...que afecten (entre otras) a las siguientes materias ...

b) horario y la distribución del tiempo de trabajo'.Alega que en el presente caso el acuerdo alcanzado con la representación de los Trabajadores supone la inaplicación de una condición salarial sólo en el supuesto de incrementos temporales de jornada, debido a la situación económica generada por la reducción del precio de la contrata por la Administración en un 10% en 2011 y en un 16,28% en 2012 (Acuerdo ERE 2011 y Acuerdo MSCT 2012) que impide abonar las horas que temporalmente se ofrecen a los trabajadores a un precio superior al que implicaría su cobertura con personal interino (el abonado por la Administración).Aalega que este acuerdo que limita la facultad de contratación empresarial, y reduce el coste productivo sólo en la cobertura temporal de ausencias, beneficia y compensa a ambas partes,está negociado por los sujetos legitimados y existiendo causa legitimadora y debería declarase su plena validez contrariamente a lo sucedido en la Instancia por lo que alerga que se debe revocar la sentencia de instancia en el sentido de desestimar la reclamación de cantidad formulada por la actora, en relación a las diferencias salariales solicitadas por trabajo en horas de ampliación temporal de jornada.

El artículo 41 del Estatuto señala:' Modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo:'1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.

3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en las letras a), b), c), d) y f) del apartado 1, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que, no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado 2 para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto.

4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas: a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá: En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.

En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas: 1.ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.

2.ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere la letra a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.

En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión de la letra a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.

3.ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en la letra a), en proporción al número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3.

5. La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.

6. La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el título III deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3.

7. En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40.' El artículo 82 del Estatuto de los trabajadores establece: 'Concepto y eficacia.1. Los convenios colectivos, como resultado de la negociación desarrollada por los representantes de los trabajadores y de los empresarios, constituyen la expresión del acuerdo libremente adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva.

2. Mediante los convenios colectivos, y en su ámbito correspondiente, los trabajadores y empresarios regulan las condiciones de trabajo y de productividad. Igualmente podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten.

3. Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Sin perjuicio de lo anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción, y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. El acuerdo de inaplicación no podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso, en el plan de igualdad aplicable en la empresa. Asimismo, el acuerdo deberá ser notificado a la comisión paritaria del convenio colectivo.

En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la comisión del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. Cuando no se hubiera solicitado la intervención de la comisión o esta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.

Cuando el periodo de consultas finalice sin acuerdo y no fueran aplicables los procedimientos a los que se refiere el párrafo anterior o estos no hubieran solucionado la discrepancia, cualquiera de las partes podrá someter la solución de la misma a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada en su propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos con las debidas garantías para asegurar su imparcialidad, habrá de dictarse en plazo no superior a veinticinco días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Tal decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de consultas y solo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91.

El resultado de los procedimientos a que se refieren los párrafos anteriores que haya finalizado con la inaplicación de condiciones de trabajo deberá ser comunicado a la autoridad laboral a los solos efectos de depósito.

4. El convenio colectivo que sucede a uno anterior puede disponer sobre los derechos reconocidos en aquel. En dicho supuesto se aplicará, íntegramente, lo regulado en el nuevo convenio.' La resolución recurrida no vulnera dichos preceptos el acuerdo adoptado el 28 de septiembre de 2012 en el seno del expediente de modificación acordó una reducción de jornada y proporcional del salario. También se estableció una comisión de seguimiento e incrementos de jornada con unas funciones específicas de analizar y vigilar la efectiva reducción de trabajos y de las posibles recuperaciones de jornada. En ningún caso se estableció en el acuerdo del expediente el sistema de retribución de las horas realizadas como consecuencia de los incrementos de jornada. Es el 26 de noviembre de 2014 en que se reúne la comisión de seguimiento y se acuerda que el abono de las horas de ampliación se realizara sin la antigüedad y sin aplicación de los incrementos derivados del superior nivel retributivo. Por lo tanto dicho acuerdo se adopta en el seno de una comisión que no tenía ni siquiera concedidas dichas funciones. El acuerdo implica la inaplicación del convenio colectivo provincial y no se adoptó por la empresa y el comité de empresa, sino en una reunión de la comisión de seguimiento en la que asistieron cuatro miembros de comisiones obreras, cuando la propia comisión estaba integrada por dos representantes por cada zona de trabajo, sur, norte la Palma Gomera y Hierro, y cuatro por Santa Cruz Laguna y tampoco se siguió el procedimiento establecido y referenciado en la normativa antes expuesta pues no se siguió ningún periodo de consultas. En consecuencia, la sentencia impugnada en cuanto no procede a la aplicación singular del referido acuerdo a la demandante, sino que procede a aplicar el convenio colectivo, y sus tablas salariales, no incurre en las vulneraciones denunciadas, y por ello el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por UTE EDUCACION MMXII contra la Sentencia 000198/2017 de 18 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Cantidad, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso y que se fijan en 300 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.