Sentencia SOCIAL Nº 835/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 443/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2014/0026788
Procedimiento Recurso de Suplicación 443/2018 FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Despidos / Ceses en general 608/2014
Materia: Despido
Sentencia número: 835/18
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a doce de septiembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 443/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JULIO HERNANDEZ
CESAR en nombre y representación de D./Dña. Roberto y otros 3, contra la sentencia de fecha 13/11/2017
dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general
608/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Roberto , D./Dña. Rocío , D./Dña. Sabina y D./Dña. Sara frente
a FERROVIAL SERVICIOS SA y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Dª Sabina , Dª Sara , Dª Rocío y D. Roberto han venido prestando sus servicios para FERROVIAL SERVICIOS SA en las siguientes condiciones: Dª Sabina Antigüedad.- 19 diciembre 1.992 Categoría.- Mandos intermedios Salario.- 3.033 € más plus transporte cotizable de 50 € Dª Sara Antigüedad.-19 de diciembre de 1.992 Categoría.- Mandos intermedios Salario.- 3.033 € más plus transporte cotizable de 50 € Dª Rocío Antigüedad.- 8 de abril de 1.992 Categoría.-Mando intermedio Salario.- 3.033 € más plus transporte cotizable de 50 € D. Roberto Antigüedad.- 3 de octubre de 1.993 Categoría.-Mando Intermedio Salario.- 3.033 € más plus transporte cotizable de 50 €

SEGUNDO.- los actores prestaron sus servicios para la empresa CREMONINI RAIL IBÉRICA SAU desde las fechas que continuación se reflejan: Dª Sabina .-Antigüedad.- 19 diciembre 1.992 Dª Sara .- Antigüedad.-19 de diciembre de 1.992 Dª Rocío .-Antigüedad.- 8 de abril de 1.992 D. Roberto .- Antigüedad.- 3 de octubre de 1.993

TERCERO.- El 19 de noviembre de 2.013 y con efectos de 1 de diciembre de 2.013, CREMONINI RAIL IBÉRICA comunica a los actores que, con efectos de 1 1 de diciembre 2.013 sus contratos serán subrogados por FERROVIAL SERVICOS SA al haber sido adjudicataria del contrato de prestación de servicios con RENFE OPERADORA para el servicio de ' Servicios a bordo de los Trenes'. En el documento remitido por CREMONINI a FERROVIAL a los efectos de la subrogación, se reconoce a los demandantes las siguientes antigüedades: Dª Sabina .-Antigüedad.- 21 de octubre 1.994 Dª Sara .- Antigüedad.-6 de noviembre d 1.994 Dª Rocío .-Antigüedad.- 6 agosto 1.994 D. Roberto .- Antigüedad.- 21 septiembre 1.994

CUARTO.- Los actores, mientras permanecieron prestando sus servicios en CREMONINI superaron pruebas para el acceso al puesto de Jefe de Servicio de A bordo. Estas pruebas se convocaban para todos los trabajadores.



QUINTO.- El 7 de marzo de 2.014 FERROVIAL SERVICIOS se reúne con el comité Intercentros comunicándoles la intención de iniciar procedimiento de Despido colectivo. Se alcanza preacuerdo el 31 de marzo de 2.014 que es elevado a definitivo el 4 de abril de 2.014 con las firmas de CC.OO y UGT. No suscriben el mismo los miembros de la Comisión Negociadora por parte de CGT. En el acuerdo se pacta, ente otras medidas, la extinción del contrato de 236 personas equivalentes a 221 trabajadores a jornada completa.



SEXTO.- Los criterios de afectación son los siguientes: 1.- Plantilla con una edad igual o superior a los 50 años.- Se otorga permanencia a las personas que, a fecha del acuerdo cuenten con una edad igual o superior a 50 años. En el caso de que las causas organizativas y productivas no permitan su continuidad, se aplicarán medidas alternativas.

2.- Representantes de los trabajadores.- quedan excluidos. Se hace alusión a la situación del centro de trabajo de Cartagena.

3.- Identificación criterios: - Departamentos o bases operativas que desaparecen y dejan de tener una efectividad funcional -Necesidades operativas y funcional de cada centro de trabajo y/o departamento -Fecha de antigüedad reconocida en el momento de la presentación del presente expediente de despido colectivo y comunicada por la empresa CREMONINI RAIL IBÉRICA SA con motivo de la subrogación.

-Nivel de confianza de conformidad con los establecido en el artículo 27 del IV convenio colectivo -Nivel de formación.

En el centro de Madrid se fija como afectados 6 mandos intermedios en oficinas, 7 mandos intermedios en SAB, y 2 Mandos intermedios en Logística.

En el caso de personal SAB (Servicio a bordo al que pertenecen los actores) se señala,... se ha atendido al nivel de confianza. Tal y como se deduce de la tabla anterior, y dado el alto número de adhesiones voluntarias que se han producido por parte del personal perteneciente a este colectivo, ambas partes han decidido que la afectación se produzca entre los mandos y personal que ocupa puestos con cierta responsabilidad organizativa SÉPTIMO.- El 15 de abril de 2.014 y con efectos de ese mismo día, la empresa entrega a los trabajadores comunicación de extinción del contrato de trabajo al amparo del acuerdo de abril d 2.014. Se les hace entrega de las siguientes indemnizaciones: Dª Sabina .- 43.077,53 € Dª Sara .- 43.077,53 € Dª Rocío .- 43.077,53 € D. Roberto .- 43.077,53 € OCTAVO.- En las cartas se fijan como criterios de afectación: Dª Sabina .- Puesto de confianza admitiendo al personal que ya prestaba sus servicios en FERROVIAL frente al subrogado. Antigüedad reconocida por la empresa a fecha de presentación del Despido colectivo.

Dª Sara .- Puesto de confianza admitiendo al personal que ya prestaba sus servicios en FERROVIAL frente al subrogado. Antigüedad reconocida por la empresa a fecha de presentación del Despido colectivo Dª Rocío .- Puesto de confianza admitiendo al personal que ya prestaba sus servicios en FERROVIAL frente al subrogado. Única mando intermedia encargada de la labor en la base operativa de Chamartín con una de las retribuciones más elevadas.

D. Roberto .- Puesto de confianza admitiendo al personal que ya prestaba sus servicios en FERROVIAL frente al subrogado. Antigüedad reconocida por la empresa a fecha de presentación del Despido colectivo NOVENO.- El despido colectivo fue impugnado y, por Sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de julio de 2.014 se desestima la demanda. Se confirma la Sentencia por la del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2.017 '.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Sabina , Dª Sara , Dª Rocío y D. Roberto contra FERROVIAL SERVICIOS SA debo declarar PROEDENTE el despido de los actores, absolviendo a la empresa de sus pedimentos y consolidando la cantidad percibida en concepto de indemnización'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Roberto , D./ Dña. Rocío , D./Dña. Sabina y D./Dña. Sara , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12 de septiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión de los demandantes que se declare que han sido objeto de un despido nulo o, subsidiariamente improcedente, con los efectos legales correspondientes, la representación letrada de los mismos interpone recurso de suplicación formulando un motivo destinado a la censura jurídica.

Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, alega infracción de los artículos 51, 52 y 53 del ET en relación con el artículo 27 del Convenio Colectivo de aplicación y jurisprudencia. En síntesis expone que Ferrovial tenía a su disposición la documentación de todos los trabajadores en los que se había subrogado incumpliendo con su obligación de aportar la documentación que le fue requerida por el Juzgado y que el puesto de jefe de servicio de a bordo no es un puesto de confianza sino de méritos acreditados, al que se accede a través de una promoción interna, superando un curso específico, no manejando información reservada; que los motivos de afectación para la extinción de los demandantes están ausentes de la necesaria objetividad y homogeneidad a la hora de determinar a quién debe afectar en cada uno de los centros de trabajo y que si la empresa pierde la confianza se debe devolver al trabajador a un puesto acorde con su categoría y que en el Acuerdo de despido colectivo no se recoge una interpretación amplia del nivel de confianza.

En primer lugar debemos tener en cuenta que el 3/04/2014, se eleva a definitivo el preacuerdo alcanzado el 31/03/2014, en cuanto al despido colectivo, con las firmas de CC.OO. y UGT, que no fue suscrito por los miembros de la CGT, pactándose la extinción del contrato de 236 personas equivalentes a 221 trabajadores a jornada completa. El despido colectivo fue impugnado por CGT y el 29/03/2016 se dictó sentencia nº 49/2014, procedimiento 139/2014, desestimando la impugnación del despido colectivo . El sindicato recurre la sentencia y por STS de 21/04/2017, recurso nº 258/2016, se desestima el recurso, señalándose: " (...) Además, no resulta superfluo señalar, en relación a la confusa denuncia de infracción del artículo 51.1 ET por falta o insuficiencia de la causa que el propio artículo 51.1 ET establece que las causas productivas concurren cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado y las organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. Tales causas resultan de aplicación al supuesto examinado en el que la disminución por voluntad unilateral de la principal -Renfe Operadora- del objeto de la contrata que la parte demandada obtuvo a partir de 1 de diciembre de 2013, en relación al servicio de atención a bordo y restauración y la entidad de la reducción del volumen de prestación que dicha disminución ha conllevado, constituye una causa de extinción del contrato de trabajo ya que entraña un cambio en la demanda del servicio a prestar por la nueva adjudicataria, pues la disminución de los encargos es de una gran magnitud que justifica el recurso a medidas extintivas y otras de inaplicación salarial, cuya presencia ha condicionado a la baja las anteriores. Hay que tener en cuenta estos efectos y, además, como pone de relieve la sentencia de instancia, que después de la firma del contrato, la principal, al notificar el calendario de servicios para 2014, suprimió la prestación de gran parte de los servicios contratados durante varias semanas lo que implicó una nueva disminución del volumen de servicio.

(...).

La razonabilidad que la sentencia de instancia otorga a la medida extintiva y a la inaplicación salarial temporal no puede desvirtuarse en razón del acudimiento por parte de la empresa a la realización de los contratos temporales que constan en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida ya que la práctica totalidad de los mismos tienen carácter coyuntural y no estructural, tal como pone de relieve la sentencia de instancia. (...).

Por otro lado, la sentencia de instancia destaca la escasa trascendencia del volumen de horas extras realizadas en atención a su escaso número y, sobre todo, a su etiología que deriva de la necesidad de prolongar los servicios a bordo como consecuencia de los retrasos y desajustes horarios de la circulación de los trenes. (...).

(...) En síntesis se alega que la reducción de la jornada no devendría la causa del despido colectivo efectuado, sino que su origen estaría en la propia sucesión de la contrata y que la nueva empresa contratista -aquí demandada y recurrida- al efectuar el despido colectivo que se enjuicia habría infringido la obligación sucesoria que impone el aludido artículo 44 ET .

(...) Nuestra jurisprudencia se ha referido a la cuestión suscitada en diversas ocasiones. En efecto, la cuestión objeto de debate se ciñe a determinar si la finalización de una contrata, seguida de otra en la que el encargo es menor, justifica la amortización de los puestos de trabajo sobrantes y el despido de los trabajadores afectados, lo que ha sido examinado en múltiples sentencias de la Sala, entre las que podemos citar, entre otras, las STS de 14 de junio de 1996, recurso 3099/1995 , 7 de junio de 2007, recurso 191/2006 , 31 de enero de 2008, recurso 1719/2007 , 12 de diciembre de 2008, recurso 4555/2007 , 16 de septiembre de 2009, recurso 2027/2008 y 8 de julio de 2011, recurso 3159/10 . Así en la STS de 31 de enero de 2013, rec.

709/2012 dijimos que 'La conjunción de las consideraciones anteriores permite afirmar que ... la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción.

A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación'.

La jurisprudencia de la Sala en supuestos de sucesión de contratas con modificación de las mismas (reducción del volumen) se contiene, entre otras, en nuestras sentencias de 16 de julio de 2014 (Rec.

1777/2013 ), 17 de septiembre de 2014 (Rec. 2069/2013 ) y 3 de marzo de 2015 (Rec. 1070/2014 ) y más recientemente en la de 10 de enero de 2017 (rec. 1077/2015 ) cuya doctrina se puede resumir diciendo: la reducción de la contrata no es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir para cumplir ese deber no permiten la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido colectivo o por causas objetivas o a la reducción de jornada por la vía del art. 41 del ET . En la última de las sentencias citadas, específicamente se señala que 'es el convenio colectivo quien impone a la nueva contratista el deber de subrogarse en los derechos y obligaciones que tenía la anterior contratista con todos los empleados de la misma que reúnan los requisitos que establece. Con ello el convenio colectivo pretende garantizar los puestos de trabajo, dar estabilidad a los trabajadores en el empleo e igualar a las diferentes empresas que licitan para obtener la contrata mediante el aseguramiento de iguales costes laborales. Ello sentado, resulta poco coherente con ese fin sostener que la antigua contratista si puede reducir plantilla por razones objetivas cuando se minora la contrata y la nueva adjudicataria no, pues con ello se mejora la posición de la antigua y se empeora en la subasta a la nueva. La antigua contratista puede disminuir la plantilla por causas objetivas cuando durante la ejecución de la contrata si se reduce su volumen y cuando esa reducción opera en el pliego de condiciones de la nueva adjudicación. Pero, si la reducción de la contrata la impone el nuevo pliego de condiciones la nueva contratista que por imposición convencional se subroga en el personal de la otra, también puede minorar la plantilla, cosa que no pudo hacer su predecesora porque la reducción sobrevino con la nueva adjudicación'. ".

La sentencia dictada en el procedimiento sobre despido colectivo produce efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales, se está aplicando la presunción de concurrencia de las causas que no ha sido destruida y que implica la convalidación del acuerdo.

En segundo lugar, en cuanto a los criterios de afectación la STS de 19 de enero de 1998, recurso nº 1460/1997, señala que exceptuando tasados supuestos legales y posibles previsiones en la negociación colectiva: ' (...) la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión solo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios ( art. 14 CE y 17 ET )'.

En el acuerdo de 3/04/2014 se identificaron los criterios de afección para determinar la afectación de los trabajadores afectados por el despido colectivo, constan que: '(...).

Ambas partes igualmente han convenido establecer un consenso en cuanto al resto de los criterios de afectación que se deberían tener en cuenta, entendiendo que los mismos cumplen con las notas de objetividad, proporcionalidad y vinculación directa con la solución de la causa que motiva el presente DESPIDO COLECTIVO, exponiéndose a continuación de manera global, y por orden de consideración los mismos, indicándose que estos criterios pueden ser considerados de forma diferente atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada colectivo, área funcional de trabajo y centro o dependencia: -(...) -Necesidades operativas y funcional de cada centro de trabajo y/o departamento.

-(...) -Nivel de confianza de conformidad con lo establecido en el art. 27 del IV Convenio Colectivo .

-Nivel de Formación.

De la aplicación de los anteriores criterios a las distintas actividades del servicio, en combinación con las necesidades operativas y organizativas que se deducen de la demanda productiva del cliente, se ha acordado el despido de un total de 75 personas adicionales a las 161 personas que han quedado adheridas al expediente de forma voluntaria que equivalen a 73.48 trabajadores a jornada completa. El listado nominativo de trabajadores afectados se adjunta a la presente como Anexo III.' En el anexo III figuran los recurrentes.

Los demandantes tenían la categoría de mandos intermedios, categoría cualificada, pero ello no implica que estén excluidos del procedimiento de despido o que no les afecten los criterios de selección establecidos; aunque hayan accedido a la categoría de mandos intermedios tras la superación de las pruebas correspondiente y tengan puesto de responsabilidad, sus contratos de trabajo están afectados al despido colectivo porque si la empresa puede elegir a los trabajadores que puede despedir con mayor motivo está justificada la extinción adoptada de acuerdo con la representación de los trabajadores, que han considerado que determinados puestos no son precisos o determinadas categorías están sobredimensionadas, indicándose que los mandos intermedios SAB DE Madrid afectados por el despido colectivo asciende a 7, señalando entre los criterios de afectación las ' necesidades operativas y funcionales de cada Base', resaltando la importancia del criterio del nivel de confianza, al tratarse de personal que se encarga de ' puestos de cierta responsabilidad', que no implica que sean de libre designación y remoción, y la actividad que desarrolla el personal que se ve afectado dentro del Área de Servicio a Bordo, y más concretamente el que ocupa cargos de cierta responsabilidad, ' da cobertura a las necesidades administrativas de la plantilla de Servicio a Bordo, que ha quedado reducida con la adhesión voluntaria en un 9 %, y obviamente ante la disminución que se produce en la demanda de necesidades de este colectivo, se ha de producir una disminución de estos puestos encargados de darles cobertura.'. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Sabina , Rocío , Sara y Roberto contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Madrid, en autos nº 608/2014, seguidos a instancia de Sabina , Rocío , Sara y Roberto contra FERROVIAL SERVICIOS S.A. y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0443-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0443-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.