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19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 835/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4/2021 de 15 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 15 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: VILLAR DEL MORAL, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 835/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100789
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:3920
Núm. Roj: STSJ AND 3920:2021
Encabezamiento
0
En la ciudad de Granada, a quince de abril de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'ÚNICO.- El trabajador demandante, Pedro Enrique, viene prestando sus servicios para la empresa demandada, CETURSA SIERRA NEVADA SA, dedicada a la explotación de la estación de esquí de Sierra Nevada, desde día 23/01/2015 hasta el momento de la interposición de presente demanda, en el centro de trabajo sito en la plaza Andalucía número 4 de Monachil (Granada), con la categoría profesional de peón para el desempeño de las funciones de mantenimiento, explotación y puesta a punto de remontes de la empresa durante la temporada de esquí, con jornada completa y salario según Convenio Colectivo de la Empresa CETURSA Sierra Nevada SA (remontes).
La prestación de servicios mencionada se ha desarrollado en virtud de sucesivos contratos temporales de trabajo, habiendo estado de alta en Seguridad Social durante los siguientes periodos:
1.- del día 23 de enero de 2015 a 12 de abril de 2016 (contrato temporal de obra/servicio determinado;
2.- del 24 de diciembre de 2016 a 23 de mayo de 2017 (contrato de carácter temporal de obra o servicio);
3.- del 23 de diciembre de 2017 a 28 de mayo de 2018 temporal de obra o servicio determinado) y,
4.- desde el 20 de diciembre de 2018 hasta la fecha de la demanda, al menos, mediante contrato circunstancias de la producción'.
Fundamentos
Las razones que esgrime el juzgador a quo estriban en:
'...El trabajador demandante pretende que se le reconozca su condición de fijo discontinuo en la empresa CETURSA SIERRA NEVADA, donde es contratado temporalmente en cuatro temporadas de esquí, concretamente en la temporada de esquí 2015/2016; 2016/2017; 2017/2018 y 2018/2019, este último contrato temporal no finalizado cuando se interpuso la demanda.
CETURSA, no compareció al acto del juicio, ignorándose los argumentos de oposición a la demanda, que tampoco adelantó en el acta de conciliación.
Partiendo de los hechos declarados probados y más concretamente de la formalización de los contratos de carácter temporal, es evidente que se celebra para realizar una actividad laboral dentro del periodo anual que coincide con la temporada de esquí, finales de un año hasta abril o mayo del año siguiente, con la misma categoría profesional y funciones.
Así, en cuatro temporadas de esquí consecutivas, la empresa ha contratado al trabajador para realizar las funciones de peón de mantenimiento de los remontes, utilizando la figura del contrato temporal, los tres primeros contratos temporales de obra/servicio y el cuarto (temporada 2018/2019) temporal por circunstancias de la producción.
Como alega la parte actora, CETURSA ha utilizado la contratación temporal de forma fraudulenta, para evitar reconocer al trabajador su condición de fijo discontinuo, al responder la relación entre ambas partes a estas notas. Nos encontramos en una actividad laboral previsible (mantenimiento de remontes), que da cobertura a una necesidad de trabajo regular, aunque de carácter intermitente o cíclico, reiterado en el tiempo y dotado de homogeneidad, que responde a la necesidad normal y permanente de CETURSA, que no alcanza a la totalidad de la jornada anual.
Por ello, el mantenimiento de los remontes en la temporada de esquí es una actividad que no está sujeta a temporalidad alguna, sino que cada año tiene lugar en la temporada de esquí y es necesaria para la adecuada prestación del servicio.
Por ello, no es admisible que CETURSA durante al menos cuatro temporadas de esquí haya utilizado la figura del contrato temporal para aprovecharse de los servicios del demandante, pues al menos desde el segundo o tercer llamamiento tuvo que utilizar la figura de contratación fija/discontinuo (entre otras Sentencia el Tribunal Supremo de 26 de mayo/1997 o Sala de lo Social del TSJ en Granada 12/03/2000. Se insiste, la ausencia de CETURSA al acto del juicio y su silencio en el acta de conciliación ante el CEMAC impiden conocer las razones de su oposición. Quizás, puede inferirse que CETURSA niega el carácter fijo discontinuo porque el trabajador no ha cumplido los 450 días al que se refiere el artículo 31 del Convenio Colectivo CETURSA Sierra Nevada (remontes), BOP Nº 11 DE 19-01-2010. Dicho precepto, in fine, establece que Adquirirán la condición de fijos discontinuos aquellos trabajadores que, incorporados a la Empresa el día 10 de febrero de 2003, tengan acreditados 450 días trabajados en la misma, aunque no sea de forma continuada e independientemente de las categorías profesionales en que haya desempeñado su función.
Ahora bien, el Tribunal Supremo y nuestro TSJA ya han interpretado este artículo 31 y se declara que en ningún caso puede exigirse a los trabajadores de CETURSA ocupar estos 450 días en total, como requisito mínimo para poder adquirir la condición de fijos discontinuos.
En primer lugar, el artículo 31 no puede dejar sin efecto ni modificar la normativa en torno al artículo 15 del Estatuto a los Trabajadores pues un Convenio de empresa no puede modificar, en perjuicio del trabajador una normativa estatal.
Por ello, este artículo debe interpretarse en beneficio del trabajador, en el sentido que si un trabajador contratado temporalmente, para diferentes categorías o por temporadas no consecutivos, puede adquirir la condición de fijo discontinuo si cubre los 450 días.
Es decir el artículo 31 es una norma especial en beneficio del trabajador, que se aplica cuando no se cumplen los requisitos legales/jurisprudenciales para adquirir la condición de fijo discontinuo, en relación a idéntica categoría profesional o periodicidad anual.
Así, la sentencia del Tribunal supremo de 18 de septiembre de 2012 ya declaró que el trabajador actor tiene la consideración de fijo- discontinuo pues se utilizó por CETURSA una modalidad contractual no idónea para los servicios que venía prestando, debiéndose de considerar en fraude de ley y le convierte en indefinido o en este caso en fijo-discontinuo, aunque no haya completado los 450 días exigidos en el art. 31 del Convenio, considerando que nos encontramos no ante un contrato temporal eventual por obra o servicio determinado sino ante un contrato de fijo discontinuo.
En el mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo Social, Sentencia 3549/2003 de 25 Nov. 2003, Rec. 1566/2003 declaró que el artículo 31 del Convenio no está condicionando de modo genérico la adquisición de la cualidad de fijo discontinuo a la cobertura de un periodo de trabajo efectivo, sino que se está delimitando temporalmente la contratación temporal en cualquiera de sus formas.
Añade esta Sentencia que el Art. 15.8 del ET(hoy art.16.4 ET) establece que los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos fijos discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en fijos discontinuos, pero esta norma, no es proyectable sobre el caso que ahora se examina, puesto que en él no se trata de la aplicación de un convenio sectorial, sino la de un convenio de empresa.
Pero, además, el artículo 31 no podría dejar sin efecto lo dispuesto en párrafo primero del mismo artículo 16ET, en el que se dispone que el contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.
Existe, pues, una concreción legal del objeto de estos contratos, a través del cual se definen, con independencia de los términos que las partes puedan utilizar, y desde esta perspectiva ha de estimarse adecuada a derecho la calificación que de la situación del actor se hace en la demanda, pues si el mismo ha sido contratado en el marco de cuatro temporadas sucesivas para llevar a cabo, tentadas ella, unas tareas como las de mantenimiento de remontes, que evidentemente son normales y permanentes a lo largo de todo el tiempo en que está abierta una Estación de Deportes de Invierno, no debe ofrecer duda que su condición es la de fijo discontinuo, aunque haya trabajado mas o menos tiempo en cada temporada, puesto nada obliga a que todos los trabajadores fijos discontinuos tengan que permanecer en su puesto desde el inicio hasta el final de toda la campaña,lo cual dependerá siempre de las necesidades del servicio,tal como se deduce del propio Art. 16.3 del Estatuto, al prever que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos y ratifica el propio artículo 31 del convenio de empresa al comenzar diciendo que 'la contratación de los trabajadores fijos discontinuos estará en función de la carga de trabajo que exista en la empresa. En conclusión, debe ser estimada la demanda, pues el trabajador ha adquirido la condición de fijo discontinuo. Debe señalarse que en la temporada de esquí 19/20 se aprecia que el trabajador ha sido nuevamente llamado por la CETURSA, si bien no pueda analizarse este llamamiento ni incluirse en esta Sentencia porque no ha sido solicitado expresamente por la parte actora'.
Lo hace con exclusivo amparo en letra c del art 193 de la LRJS, -'EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA'.
El artículo 13.1 de la Ley 3/2019, de 22 de julio, del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2019 (BOJA 24.07.2019), de aplicación establece que:
'Artículo 13.- Oferta de Empleo Público u otro instrumento similar de gestión de la provisión de necesidades de personal.
'1. Durante el año 2019 se podrá proceder a la incorporación de nuevo personal en el sector público andaluz, hasta el máximo que se establezca por la legislación básica estatal.
En las agencias de régimen especial, agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía, la tasa de reposición del personal laboral no incluido en el VI Convenio Colectivo de la Administración de la Junta de Andalucía será la establecida con carácter máximo por la legislación básica del Estado, siempre que quede justificada la necesidad de la tasa para la adecuada prestación del servicio o para la realización de la actividad'.
Constatada la pertenencia la Sector Público de Cetursa Sierra Nevada, S.A. y el sometimiento de la misma a la legislación que regula el Sector Público de la Junta de Andalucía, le es de aplicación lo establecido en la Ley de Presupuesto, entre otros preceptos legales.
Esa pertenencia al Sector Público hace que el empleo que la misma ofrece tenga que someterse a lo que dicha legislación establece y a la Tasa de Reposición existente, a la que se hace referencia en el precepto trascrito.
Continua diciendo el citado precepto legal, articulo 13, en su punto 3:
'3. Durante el año 2019, la contratación de personal con carácter fijo o indefinido o temporal en las agencias de régimen especial, agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, consorcios, fundaciones y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del texto refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía requerirá autorización conjunta de las Consejerías competentes en materia de Administración Pública y en materia de Regeneración'.
No pudiendo acreditarse la existencia de tasa de reposición en el momento de la reclamación del actor, no posibilita la conversión de su contratación como eventual a fijo discontinuo de Cetursa Sierra Nevada, S.A. en el momento en el cual pretende éste acceder a dicha conversión. Reconocerle ese derecho supondría el incumplimiento de estos preceptos legales, de superior rango y de obligado cumplimiento por parte de mi representada. Por tanto, no es posible, sin contradecir la legislación vigente y de aplicación, reconocer la condición de la relación laboral de Actor frente a Cetursa Sierra Nevada, como de carácter Fijo Discontinuo. Dicho reconocimiento incumpliría lo dispuesto en la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para el año 2019. Consecuencia de todo ello es que debe prevalecer el carácter eventual de la misma, para la cual ha contado también con la preceptiva autorización administrativa, contenida en la Autorización Genérica de contratación de carácter eventual, no disponiendo de dicha Autorización, preceptiva conforme a la Ley de Presupuestos expuesta, para la contratación de carácter Fijo Discontinuo.
Tampoco ha tenido en cuenta el Juzgador lo dispuesto en relación a la vulneración de los principios constitucionalmente establecidos, de igualdad, mérito y capacidad, a la hora de acceder al Empleo Público.
El acceso a cualquier empleo de carácter público debe hacerse con total respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, conforme a lo regulado en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española.
Debe prevalecer en todo caso el respeto a estos principios constitucionalmente establecidos, no pudiendo en ningún caso prevalecer, como establece el Juzgador de lo Social, el trascurso del tiempo únicamente. Por otro lado y en cualquier caso, la naturaleza de la relación contractual no puede ser considerada en ningún caso como de carácter fijo discontinuo en este caso, dado el carácter de pertenencia al sector público de Cetursa Sierra Nevada, S.A. Así viene establecido por reiterada jurisprudencia, entre ella la Sentencia 2750/2019 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, viene recogido:
'La impregnación publica que es propia de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios (igualdad, mérito, capacidad), la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia del artículo 23.2CE (RCL1978, 2836) y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el artículo 9.3 de la norma máxima. En coherencia con lo expuesto es evidente que la empresa demandada se encuentra integrada en el sector público andaluz y como tal le es de aplicación la jurisprudencia sobre la indefinidad establecida por el Tribunal Supremo para los supuestos de transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal, lo que determina que en este aspecto se ha de admitir el motivo de recurso planteado por la empresa demandada y modificar el sentido del fallo para que la declaración no sea de fijeza sino de carácter indefinida no fija discontinua de la relación laboral existente entre las partes litigantes'.
Por tanto, y en último caso, la relación laboral no podría considerarse nunca como fija discontinua, sino, en todo caso como indefinida no fija discontinua, por la pertenencia al sector público, de la recurrente, por lo que suplica sentencia estimatoria por la que se declare que en ningún caso, el actor es trabajador fijo discontinuo, ya que al haber quedado suficientemente acreditado el carácter público de Cetursa Sierra Nevada, S.A., el acceso al empleo de la misma, sujetarse a lo legalmente regulado y establecido, sobre todo, respecto a la tasa de reposición definida en la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para el año 2019, y cuya existencia no ha quedado acreditada por el actor, como al acceso con respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de convocatoria pública, siendo en cualquier caso la naturaleza de la relación laboral, indefinida no fija discontinua.
Citaremos además la reciente sentencia de esta Sala en Rec. Suplic. 1660/20, en que exponemos: '...Queda pues analizar el resto de la censura que contiene el recurso,y esta Sala ya se ha pronunciado al respecto en diversas sentencias firmes en que la empresa recurrente ha utilizado ya estos argumentos,debiendo citar la más reciente sentencia firme de 7/5/2 en Rec. Suplic. 2007/19: '...Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda origen de litis, declara que la relación laboral de la actora con la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada es de carácter fijo-discontinuo al tiempo que la condena al abono de la cantidad de 522,04€ en concepto de complemento personal de antigüedad, se alza en suplicación dicha demandada con recurso impugnado de contrario, formulando un único motivo de censura jurídica al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS para denunciar en primer lugar, infracción del art. 13.1 Ley 5/2017 de 5 de diciembre del Presupuesto de la Junta de Andalucía para el año 2018 y que estima cometida por cuanto en resumen considera, que perteneciendo la recurrente al Sector Público, hace que el empleo que la misma ofrece tenga que someterse a los que dicha legislación establece y a la Tasa de Reposición existente a que hace referencia el precepto que se denuncia como infringido, habiendo quedado acreditada la inexistencia de tasa de reposición, lo cual no posibilita la conversión de la contratación de la actora como eventual a fijo discontinuo pues incumpliría lo dispuesto en la Ley de Presupuestos de la Junta de Andalucía para el año 2018.
Y en segundo lugar denuncia, que no ha tenido en cuenta la Juzgadora de instancia lo dispuesto en relación con la vulneración de los principios constitucionalmente establecidos de igualdad mérito y capacidad a la hora de acceder al empleo público lo que viene a recoger la Resolución de 20.11.2017 aportada a autos, por lo que aun cuando como concluye, de haber existido tasa de reposición a cubrir, la convocatoria pública para cubrir la misma habría de haberse sometido a tales principios.
Pues bien, las infracciones denunciadas en primer lugar puede avanzarse ya, no pueden ser apreciadas, la primera por cuanto como razona la sentencia de instancia, la relación laboral temporal que al menos formalmente ha venido vinculando a las litigantes desde el año 2006 se ha revelado como fraudulenta en cuanto destinada a tender necesidades habituales y permanentes de la recurrente, si bien que no durante todo el año, sino tan solo durante la temporada de esquí de ahí el carácter discontinuo que reconoce a dicha relación, por lo que en tal tesitura, como por su parte resalta la recurrida en su impugnación, no le resulta de aplicación el precepto de la Ley de Presupuestos de Andalucía que se denuncia como infringido, pues el mismo viene referido, a la OEP y por tanto a la incorporación de nuevo personal y en el presente caso, no se trata por tanto de la contratación o incorporación de nuevo personal en el sector público que es lo que limita dicha normativa, sino de la transformación de la naturaleza de una relación laboral preexistente desde el año 2006 ante la existencia de fraude de ley en la contratación, sin que en consecuencia es de añadir, las limitaciones presupuestarias que se aduce, además de no resultar de aplicación al caso por tanto, en modo alguno podrían amparar una situación de fraude -ex art. 6.4C.Civil- más cuando como también tiene señalado la jurisprudencia ( STS 30.9.2014 rec. 2334/13) '...Es evidente pues que, de acuerdo con la doctrina unificada, las Administraciones Públicas no quedan exoneradas del cumplimiento de esa exigencia legal, puesto que deben 'someterse a la legislación laboral cuando, actuando como empresarios ( artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores), celebren y queden vinculadas con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo, que habrá de regirse en su nacimiento y en su desarrollo ajustadamente a la normativa laboral que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso. Así lo impone el artículo 35.1 del Real Decreto 364/95 de 10 de Marzo, Reglamento General de Ingreso del personal al Servicio de la Administración General del Estado. Y negar tal sometimiento, iría en contra del claro mandato del artículo 9.1 de la Constitución, que sujeta no sólo a los ciudadanos, sino también a los poderes públicos, a la propia Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. En definitiva, no es posible a las Administraciones Publicas eludir el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes reguladoras y generadoras de derechos y obligaciones' (S. 5-7-99, rec. 2958/1998)'.
Encontrándonos en última instancia igualmente, ante un puesto de trabajo el ocupado por la actora, que ya esta creado y dotada presupuestariamente, no tratándose de la creación de un nuevo puesto de trabajo ( STS 3-02-2015 Rec 37/2014).
Y en cuanto al segundo de los reproches que se le hacen a la sentencia de instancia, al no haber tenido en cuenta con su declaración, los principios de igualdad mérito y capacidad que deben regir el acceso a la función pública, a lo que se opone la recurrida en su impugnación sosteniendo por el contrario, que tales exigencias conforme a la jurisprudencia que refiere, no son en principio exigibles a las entidades mercantiles aunque pertenezcan al sector público, esta Sala al resolver entre otros muchos recurso de suplicación 837/19 en su Sentencia de 9 de enero pasado en supuesto análogo al de litis en lo esencial, razonaba al respecto 'Efectivamente no se está en presencia de una sociedad anónima como se pretende por el impugnante, sino de una sociedad mercantil encuadrada en el sector público andaluz, así prevista en el artículo 75 de la Ley 9/2007 de 2 de octubre, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía.
3. No se conculca ningún derecho constitucional, sin perjuicio, de que no se pueda declarar la naturaleza fija del vínculo laboral, sin acudir al preceptivo proceso de concurso oposición bajo los principios de de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, por lo que es admisible que, en su caso, lo que procede declarar es la existencia de una relación laboral de naturaleza indefinida, discontinua, no fija.
4. Ha existido un fraude de ley, dado que la causa que se invocaba en los contratos temporales es permanente, sin perjuicio, de que ha habido otros contratos, como así queda reflejado en el hecho probado segundo, que 'no se menciona causa alguna', o solo se dice 'determinado', denotándose una autentica desidia en el cumplimiento de la legalidad.
5. La Administración no se puede amparar en la legalidad presupuestaria para el mismo tiempo incumplir precisamente dicha legalidad.
Así se declara en el supuesto de las campañas para la extinción de incendios, en STS de 27-09-2011 (RJ 2011, 7640), en la que se llega a la conclusión de que la contratación adecuada para cubrir las necesidades anuales derivadas de las campañas de prevención y extinción de incendios forestales es el contrato indefinido fijo-discontinuo y ello en atención a haberse constatado una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, que se reitera en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados. En dicho sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14 de marzo de 2003 ( RJ 2003, 4502), de 30 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 6113), de 19 de enero de 2010 ( RJ 2010, 3103), de 22 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7284) y de 30 de abril de 2012 (RJ 2012, 6093).
6. Las sentencias firme de esta Sala de Granada de fechas 10-09-2002 (Rec 1495/2002) y de 25-11-2003 (Rec 1566/2003), igualmente corroboran la doctrina expuesta, donde se declaro la existencia de contrato para trabajos fijos y periódicos de carácter discontinuo, al existir una actividad cíclica o periódica del socorrista de la estación de esquí. Exponiéndose de forma rotunda en el fundamento tercero que 'cuando un trabajador es llamado a prestar servicio para una actividad que por su naturaleza es cíclica, su incorporación al trabajo genera una relación indefinida, como fijo discontinuo con el derecho a ser llamado en las temporadas siguientes'.
7. Por último, ante una similar controversia con la misma empresa, esta Sala de Granada, ha dictado sentencia firme de fecha 21-11-2019 (Rec 376/2019), estimando parcialmente el recurso de la empresa en el sentido más arriba expuesto de que la relación laboral no es la de fija, sino la de carácter indefinido no fija discontinuo'.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, ahora al igual que entonces, procede estimar parcialmente el recurso formulado, sin costas'.
Ello entronca con el Segundo aspecto de la censura jurídica del presente recurso, que ha de ser plenamente acogido, con revocación parcial de la sentencia de instancia. En esa sentencia firme manifestamos: '...B) Se alega en segundo lugar la infracción de los artículos 14, 23.2 y 103.2 de la CE. Artículo 55 del EBEP y artículo 77 de la Ley 9/2007 de 22 de octubre de la Administración de la Junta de Andalucía, por entender que a la empresa demandada por ser una sociedad mercantil de carácter público se le ha de aplicar las normas de la administración pública y por consiguiente ha de entenderse que el vínculo contractual debe considerarse indefinido no fijo de carácter discontinuo. El artículo 3º del Real Decreto Legislativo 3/2011 (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) , aprobando el texto refundido de la Ley de Contratos del Estado (RCL 1965, 771 y 1026), incluye como integrantes del sector público a 'las entidades públicas empresariales'. Como queda expuesto, a las 'entidades públicas empresariales' se refiere el art. 3.1.c) de la LCSP (RCL 2007, 1964) como integrantes del sector público. El apartado 3.1.d) de la misma LCSP identifica como integrantes del sector público a aquellas sociedades mercantiles cuyo capital social esté participado mayoritariamente por 'entidades de las mencionadas en las letras a) a f)' del propio artículo 3.1. Eso quiere decir que si una sociedad mercantil está participada mayoritariamente por cualquiera de las Administraciones Públicas; Entidades Gestoras de la Seguridad Social; organismos autónomos; por otras sociedades mercantiles del sector público; etc., ha de considerarse como pública. La mayoría del capital social debe estar en manos de uno o varios sujetos de los que aparecen mencionados en cualquiera de las primeras seis aperturas (de las nueve existentes) del artículo 3.1LCSP. Pues bien la empresa demandada Cetursa Sierra Nevada S.A. es una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz participada mayoritariamente por accionariado público con lo cual se acredita claramente su condición de pública a los efectos del presente litigio. La impregnación pública que es propia de una sociedad mercantil perteneciente al sector público andaluz comporta que en la selección de los trabajadores hayan de tenerse en cuenta aquellos principios [igualdad; mérito; capacidad]; la afirmación parece -en efecto- una razonable inferencia del art.- 23.2CE (RCL 1978, 2836) y además se presenta como consecuencia obligada de la interdicción de la arbitrariedad que consagra el art. 9.3 de la norma máxima. En coherencia con lo expuesto es evidente que la empresa demandada se encuentra integrada en el sector público andaluz y como tal le es de aplicación la jurisprudencia sobre la indefinidad establecida por el Tribunal Supremo para los supuestos de transformación de contratos temporales en indefinidos por irregularidad formal, lo que determina que en este aspecto se ha de admitir el motivo de recurso planteado por la empresa demandada y modificar el sentido del fallo para que la declaración no sea de fijeza si no de carácter indefinida no fija discontinua de la relación laboral existente entre las partes litigantes. Por todo ello es por lo que procede estimar parcialmente el recurso con revocación parcial de la sentencia.
Fallo
Que con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 24 de junio de 2020, en Autos núm. 419/19, seguidos a instancia de Pedro Enrique, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A., debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida declarando que el vínculo laboral que une a las partes litigantes es de carácter indefinido no fijo discontinuo, manteniéndose el resto del pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en la instancia. Sin costas y procediéndose, en su caso, a la devolución del depósito.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0004.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0004.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.