Sentencia Social Nº 836/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3153/2006 de 21 de Marzo de 2007

Encabezamiento

N.B.P.

SECCIÓN PRIMERA

SENT. NÚM. 836/07

ILTMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a veintiuno de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3153/06, interpuesto por DANIEL ORTEGA S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén en fecha 5 de julio de 2.006 en Autos núm. 116/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DANIEL ORTEGA S.L. en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra Gonzalo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de julio de 2.006 , por la que desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El trabajador D. Gonzalo venía prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa actora, Daniel Ortega SL. desde el 20-9-04, como ayudante, y el día 28-9-04 cuando dicho trabajador desarrollaba su trabajo habitual al cuidado de una línea de limpieza de higos secos, al serie atrapada la mano izquierda, que le fue amputada entre el tambor móvil y la carcasa fija de la maquina lavadora de higos como consecuencia de haberla introducido al observar que se había quedado el producto atrancado e intentar eliminar la obstrucción, como lo había realizado en múltiples ocasiones sin proceder a la parada previa de la misma, resultando de tal accidente en incapacidad temporal, desde dicha fecha del accidente, percibiendo hasta el 27-1-06 un total de 9.541'08 euros como prestación por accidente de trabajo de la Mutua Universal, habiendo sido declarado afecto de una incapacidad permanente desde dicha fecha.

2º.- Que la empresa recurrió el acta de infracción ante la Autoridad administrativa, dictándose resolución del Director General de Trabajo y Seguridad Social en 26-9-05 ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo, quien dicto sentencia en 6-3-06 desestimando la demanda y confirmando el acta de infracción; dicha acta de infracción había sancionado a la empresa porque la maquina del accidente carecía de resguardo o dispositivo que impidiera el acceso a las zonas peligrosas o detuviera las maniobras peligrosas antes del acceso a las mismas; la citada maquina carecía del marcado CE y declaración de conformidad, no habiendo sido adaptada al real Decreto 1215/97 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo; la empresa no justifico que el trabajador hubiera recibido formación teórica y practica suficiente y adecuada sobre riesgos del puesto de trabajo y medidas de prevención y protección aplicables.

3º.- Que el trabajador no tenia a su alcance ningún elemento de desconexión eléctrica de la maquina aunque a lo largo de la línea, en la boca del secadero, en el enfuador y en el cuadro eléctrico existían interruptores a los cuales no llegaba el actor desde su puesto de trabajo.

4º.- Que en 8-2-05 se remitieron al Instituto Nacional de la Seguridad Social actuaciones de la Inspección de T. y Seguridad Social, sobre el accidente de trabajo, tramitándose expediente que finalizo con resolución de 4-11-05 en la que se resolvió declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, con un incremento del 50% con cargo exclusivo a la empresa responsable.

5º.-Que agoto la vía previa administrativa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DANIEL ORTEGA S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó su demanda pretensora de revocación de la resolución que le impuso el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivados de accidente de trabajo sufrido por empleado por la recurrente; subsidiariamente solicitaba la rebaja al 30%, pretensiones que reproduce en el recurso amparado en los motivos b) y c) del art 191 dela Ley Procesal laboral.

En cuanto al primero, revisión de hechos probados, hemos dicho en anteriores sentencias al respecto: es doctrina de esta Sala que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba (Art. 97.2 L.P.L .), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquellos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patente e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de al aplicación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparo es posible la modificación de los hechos probados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b) que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado, teniendo en cuenta, además, que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinados datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia, es superflua tal modificación.

En concreto, pretende la modificación del hecho tercero sustituyendo el original por el texto que propone y del siguiente tenor: "Que el trabajador llevaba 8 o 10 años realizando las tareas de encargado de línea de producción, existiendo en dicha línea tres elementos de desconexión eléctrica de las máquinas, una en la boca del secadero, en el enfriador y e el cuadro eléctrico".

En cuanto a la primera frase relativa al tiempo que llevaba el trabajador realizando las tareas de encargados, la basa en el documento que cita nº 105 consistente en acta del juicio oral; es, efectivamente, documento, pero en él no puede basarse el Tribunal para acoger la adición pretendida, pues la extrae la recurrente de la declaración del trabajador y, como tal prueba de confesión o declaración de parte, solo puede ser valorada y tomada en consideración por el Magistrado que asistió al juicio, conforme se deduce del 191. c) y 194.4 LPL. Tampoco que el dato figure en el informe pericial ratificado, pues no es en esencia concreción de tal carácter, sino nueva referencia sin concreción documental alguna. En relación al resto del texto ya consta en el hecho probado los tres puntos de desconexión.

En lo que respecta a la supresión de frases que integran también el referido hecho tercero y que no son incluidas en el texto propuesto, hay que tener en cuenta la descripción que, tanto del trabajo que realizaba el lesionado, como del siniestro se realiza en el hecho primero; así, es obvio que la primera frase que se trata de excluir referente a que el trabajador no tenía a su alcance ningún elemento de desconexión eléctrica de la máquina es evidentemente cierto pues el lugar en que acaeció el siniestro referido no era ninguno de los tres que luego se mencionan; en cuanto a la última frase: "a los cuales no llegaba el actor desde su puesto de trabajo" es evidente también que el lugar del siniestro no era su lugar fijo de trabajo, pues como se dice en el lugar correspondiente del hecho primero "desarrollaba su trabajo habitual al cuidado de una línea de limpieza de higos secos"; por lo tanto, al calificarla de línea quiere decir que estaba al cuidado de una serie de aparatos dedicados a tal función y no tenía un puesto fijo, por lo que se debe eliminar la frase final referida anteriormente.

SEGUNDO.- En cuanto a la aplicación del derecho, motivo basado en el apartado c) citado, se entiende por la Dirección técnica del recurrente que ha habido violación por aplicación incorrecta del art 123 de la Ley General de la Seguridad Social , así como inaplicación del art 29 de la Ley 31-95 de Riesgos Laborales y la jurisprudencia que cita, alguna sin el carácter de tal, pues se trata de Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia y solo lo es a estos efectos la del T. Supremo.

Pues bien, esta Sala no ignora el contenido de las resoluciones que cita y que explicita, resumiéndose en la STSJ de este T. SS Sala que no identifica al especificar los requisitos exigidos para que sea de aplicación el recargo de las prestaciones, pero tampoco desconoce, lo que ha reiterado en numerosas resoluciones, la obligación del empresario de adoptar las correspondientes medidas de seguridad e higiene en el trabajo, el artículo 4c.2,d) y 19 del E.T. que establece el derecho del trabajador a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, el Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales asumidos por el Estado español, la Directiva CEE artículo 118,A , añadido al Tratado constitutivo de la Comunidad por el Acta Única de 17 de Febrero de 1.986 en desarrollo del cual se aprobó la Directiva Marco 1989/391 que versa sobre la obligación empresarial básica de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos laborales y la adopción de medidas preventivas necesarias para evitar o reducir los posibles riesgos de accidentes laborales, el artículo 7 de la Ordenanza General de la Seguridad Social e Higiene en el trabajo; ni, evidentemente, el contenido del Art. 123 de TRLGSS . En lo que concierne al mismo esta Sala , en sus Sentencias de 26.2.2001, 24.4.2001, 30.10.2001 y 22-3-2006 , ha establecido las siguientes consideraciones respecto al precepto trascrito -123 LGSS-:

"A) Dado su carácter punitivo debe interpretarse restrictivamente, lo que no ha de impedir la aplicación estricta de la norma o permitir la impunidad de la conducta negligente de la empresa.

B) Para que opere dicha norma, se requiere que exista una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador, generador de prestaciones económicas de la Seguridad Social, y la condena del empleador.

C) Que tal condena consiste en la omisión de las medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, artefactos o instalaciones, centro o lugares de trabajo, ya consista tal omisión en la falta de medidas preventivas o ya sea su inutilización o deficiente funcionamiento, pudiendo afectar la omisión tanto a las medidas generales como las particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral en concreto puesta en relación con la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, aun cuando aquellas medidas de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral en concreto, aun cuando aquellas medidas de seguridad e higiene no consten detalladas en las normas de policía administrativa.

D) Para determinar la responsabilidad de la empresa, es preciso un elemento de voluntariedad a título de dolo, culpa o al menos negligencia, responsabilidad que recae directamente sobre el empresario infractor, como advierte el núm. 2 del art. 123 , alcanzando a la empresa como responsable en esta materia por los hechos cometidos por sus empleados en su actividad laboral".

A su vez en S. de 18-1-2006 (R. 2052/05 ) se decía: "Por ello, en torno a la aplicación que realiza la sentencia recurrida del 123 de la L.G.S.S., manteniendo el recargo acordado ya administrativamente, no comporta infracción del mismo por ser clara la omisión por parte de la empresa empleadora de las medidas de precaución y seguridad para evitar los daños personales que, en definitiva, se produjeran y que fácilmente se hubieran evitado con la utilización del medio reprochada su omisión este Tribunal con el recargo previsto en el en la sentencia de instancia y ahora por efecto de aplicación y condena con el artículo citado; nos remitimos al deber del empresario como garante de la seguridad de los trabajadores del que habla también la sentencia recurrida prevista en la Ley de Prevención de riesgos Laborales, debiendo velar por la adopción y empleo de medios de seguridad oportunos y eficientes, pues, como dicen las sentencias de 13-3-2000 y 21-2-2002 , en nuestro ordenamiento de la Seguridad Social ante dos accidentes de trabajo de los que hubieran derivado en abstracto idénticos daños y perjuicios para los trabajadores afectados, uno ocasionado por una conducta empresarial infractora de medidas de seguridad y otro en el que no concurra tal infracción quiere que exista una desigualdad, que es dable calificar de efectiva y razonable, en orden a las indemnizaciones de cualquier naturaleza a percibir por el accidentado o sus causahabientes, las que deberán ser superiores en el supuesto en que concurran declaradas infracciones concurrentes trascendentes en materia de seguridad e higiene en el trabajo o de riesgos laborales.

TERCERO.- En el hecho probado segundo se dice claramente que la máquina lavadora de higos, a cuyo cuidado y vigilancia estaba destinado el trabajador lesionado, carecía de resguardo o dispositivo que impidiera el acceso a las zonas peligrosas - como en la que ocurrió el siniestro, añadimos, lo que está fuera de toda duda a tenor de lo ocurrido- o detuviera las maniobras, sin adaptación al RD 1215-97 de medidas mínimas de seguridad; también se dice a continuación que la empresa no justificó, lo que equivale a su negativa a estos efectos, que el trabajador hubiera recibido formación teórica y práctica suficiente y adecuada sobre riesgos del puesto de trabajo y medidas de prevención y protección aplicables, extremos ni combatidos del hecho probado, pese a los argumentos en contra, y contra lo que no cabe a estos efectos ampararse en la rutina y antigüedad en el puesto de trabajo; omisiones todas ellas que van contra las exigencias del deber genérico y específico del empresario impuesto por la Ley 31-95 de Prevención de riesgos laborales, remitiéndonos a los artículos citados y transcritos por la sentencia recurrida.

CUARTO.- Se escuda también el recurso en la infracción por inaplicación del art 29 de la citada Ley 31-95 , al haber incumplido el trabajador sus obligaciones al respecto, haciendo recaer la carga y causalidad del siniestro en su actuación; a lo anteriormente dicho sobre omisiones del empresario, no solo en adopción de medidas de precaución de uno u otro signo en la preparación del trabajador para la realización de sus tareas convenientemente, es cierto que al trabajador le corresponde velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad, pero de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario, es la cita del apartado 1. del art 29 transcrito en el recurso y ya hemos dicho que no hubo formación ni teórica ni práctica adecuada; también debe usar adecuadamente las máquinas, aparatos, herramientas y demás elementos del trabajo, pero igualmente como antepone el número 2 de dicho artículo "con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario" remitiéndonos, igualmente, a lo dicho con anterioridad.

Esas instrucciones, formación, toma de medidas son obligaciones del empresario que tratan de evitar las posibles actuaciones indebidas del trabajador, no exonerándose de su responsabilidad aunque este proceder exista si, a su vez, su infracción también se da.

En el caso presente, como hemos argumentado hubo aquellas omisiones por parte del empresario, por ello la aplicación del 123 LGSS es inexcusable, no procediendo, siquiera, ni la aminoración, subsidiariamente solicitada; procede la desestimación del recurso y abono de la cantidad que se dirá al Letrado impugnante.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DANIEL ORTEGA S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén en fecha 5 de julio de 2.006, en Autos seguidos a instancia de DANIEL ORTEGA S.L. en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra Gonzalo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, debiéndose abonar los honorarios del letrado de la parte impugnante en la suma de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.