Sentencia Social Nº 836/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 628/2013 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 628/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/008602

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0008602

SENTENCIA Nº: 836/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a catorce de mayo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de los de Bilbao, de fecha dos de octubre de dos mil doce , dictada en los autos núm. 852/11, seguidos a instancia D. Jesús Luis , frente a la ahora recurrente, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y MONTREL INGENIERIA ELECTRICA, S.A., sobre Determinación de contingencia en el ámbito de la prestación por incapacidad temporal (AEL).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Don Jesús Luis , con DNI NUM000 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NUM001 , ha venido prestando servicios laborales para Montrel Ingeniería Eléctrica Sociedad Anónima como Electricista, de alta y cotizando en el Régimen General.

2).- Montrel Ingeniería Eléctrica Sociedad Anónima tiene concertados los riesgos de carácter profesional y la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes asociada con Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Nº 61.

3).- El actor Don Jesús Luis , presenta conforme al Informe de Determinación de Contingencia de 27/06/2011.

Antecedentes - Afectación Actual

32 años. Electricista. Sufrió AT con baja de Fremap del 18/01/11 al 28/01/11 Diag, de ciática. Causó baja por EC EL 31/01/11 diagnosticado el 30/01/11 de Hernia discal posterolateral derecha L5-S1. Refiere el paciente episodios previos de lumbociáticas por esfuerzos en el trabajo que no fueron tramitadas como AT. Solicita valoración de Contingencia de la baja iniciada el 31/01/11.- Se adjunta informe RMN CL. Rehabilitación. Fremap. MAP. AP: Lumbociática de repetición desde agosto 2009. Dolor irradiado a la región posteroexterna del muslo derecho. Mejoría transitoria con ATNEs y corticoides. En RM (30.01.11) hernia discal L5-S1.

Inf. FREMAP: 18.01.11: En exploración el paciente presenta dolor en espacios L4 L5 y L5S1 con irradiación a cara lateral de muslo derecho, deambulación y movilización dificultosa por dolor, Lasegue sentado (+) con extensión de EID, deambulación en puntas y talones posibles aunque dolorosas. ROT rotulianos presentes y simétricos. Se explica al paciente que se va a tratar la fase aguda de su proceso crónico y que deberá seguir el estudio y tratamiento como lo estaba haciendo (fecha con traumatólogo de Osakidetza al día siguiente). Se le pauta A1NE + miorrelaj ante IM en consulta y posterior AINE ORAL + ibp + miorrelaj ante muscular. Se cita al paciente a los 3 días para evolución y aportar radiografías realizadas en Osakidetza. 28.10.11: Refiere que tiene cita para RMN 30 de enero. Aporta RX donde se ve clara disminución de espacio de L5S1 y L4L5. Ha mejorado de su sintomatología aguda. Es dado de alta por mejoría y se le indica que debe acudir a su MAP para continuar tto y estudio como ya estaba haciendo hasta ahora.

Exploración por Aparatos

El asegurado refiere, (según escrito de los hechos), episodios de lumbalgia ocasionados en el trabajo, que no fueron atendidos como AT. Por dificultad de comunicación con la empresa. Siendo atendido por SVS con tto. Medicamentoso y rehabilitación.

El 18.01.11 es atendido por Fremap como AT, causando IT por AT; hasta el 28.01.11 que se cursa alta del AT para continuar. Tto. En SVS por la hernia L5-S1.

Conclusiones

Juicio Diagnóstico y Valoración

Informe del IM. INSS: Vistos los hechos reflejados por el paciente y por la mutua Fremap... Existe constancia de episodios de lumbociática de repetición desde agosto 2009, habiendo sido tratados adecuadamente y con mejoría transitoria. Presumiblemente debidos a patología discal, según RM de 30.01.11.

Conclusiones:Los hechos referidos por el asegurado deben ser considerados como agravamientos de su lesión de base ya conocida, y ser apropiada la IT por AT DADA por Fremap. Pero las lesiones son crónicas, y venían siendo estudiadas y tratadas por SVS con desde hacía meses, y no existen declaraciones de AT con anterioridad a enero 2011. Debiendo seguir el tratamiento como Enfermedad Común. Por lo que no procede la consideración de las lesiones como derivadas de Accidente laboral.

4).- El Sr. Jesús Luis se encontraba en Gijón el 20/11/2009 realizando una obra para Montrel Ingeniería Eléctrica Sociedad Anónima cuando se quejó de dolor en la espalda al Sr. Ildefonso , encargado de la mercantil, no obstante lo cual continuó trabajando esa semana, siendo atendido por el servicio Público de Salud. El 16/12/2010 el actor se encontraba trabajando junto con Don. Ildefonso en altura, tendiendo una manguera por una canalización, notando un pinchazo y manifestando al primero que se le había encogido la cintura. Del 23/12/2010 al 9/01/2011 el demandante estuvo de vacaciones, reincorporándose a su trabajo el 10 de enero y, notando nuevamente pinchazos en la cintura después el 17/01/2011, y persistiendo el 18/01/2011, acudió en esta fecha junto con el encargado a la Mutua , la cual le reconoció en situación de IT derivada de accidente de trabajo del 18/01/2011 al 28/01/2011 con el diagnóstico de ciática, causando baja por EC el 30/01/2011 con el diagnóstico de hernia discal posterolateral derecha L5-S1.

5).- La base reguladora de la incapacidad temporal derivada de contingencia laboral asciende a 52,85 euros/ día'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda formulada por D. Jesús Luis frente al Instituto Nacional der la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n. 61 y Montrel Ingeniería Eléctrica Sociedad Anónima debo declarar y declaro que el proceso de IT iniciado con fecha 31 de enero del 2.011 es derivado de contingencia laboral, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n. 61 como subrogada en la posición de la empresa al pago del subsidio correspondiente conforme a la base reguladora establecida y con la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social para el supuesto de insolvencia de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social Mutua Fremap.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se formalizó, por la Mutua demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 8 de abril de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de 29 de abril de 2013, se acordó la sustitución del ponente inicial, en situación de licencia por enfermedad, y se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del 7 de mayo de 2013, en que tuvo lugar

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión que plantea el presente recurso de suplicación versa sobre la calificación como común o profesional de la sintomatología de la columna lumbar determinante de la situación de incapacidad temporal iniciada, el 31 de enero de 2011, por el trabajador que ahora es parte recurrida, nacido el NUM002 de 1978, electricista en una empresa dedicada a la actividad de instalaciones de esa naturaleza.

La sentencia de instancia, revocando la decisión adoptada por la entidad gestora en el procedimiento administrativo de determinación de contingencia, ha declarado que el citado proceso deriva de accidente de trabajo, en base a los siguientes hechos:

1º) en fecha 20 de noviembre de 2009, el demandante, mientras prestaba servicios en una obra sita en Gijón, sintió un dolor en la espalda, del que fue atendido por facultativos del Servicio Público de Salud, sin causar baja médica;

2º) el 16 de diciembre de 2010, cuando se encontraba en el desempeño de sus cometidos laborales, notó un pinchazo en la cintura;

3º) del 23 de diciembre de 2010 al 9 de enero de 2011 disfrutó de vacaciones;

4º) a partir del 10 de enero de 2011, sintió nuevos pinchazos en el desarrollo de su actividad laboral, por lo que el 18 de ese mismo mes acudió a la Mutua recurrente, que emitió parte de baja por accidente de trabajo con el diagnóstico de ciática, cursando el alta por mejoría el 28 de ese mismo mes; y,

5º) tres días después, el aquí recurrido causó baja por enfermedad común con el diagnóstico de hernia discal posterolateral derecha L5-S1.

A la vista de esta secuencia fáctica, el Juzgado de lo Social ha llegado a la conclusión de que la clínica que originó el proceso de incapacidad temporal cuya etiología se debate, tiene su origen en el accidente de trabajo sufrido el 16 de diciembre de 2010, atendiendo a los siguientes elementos de juicio: la coincidencia de la zona afectada; la inexistencia de procesos previos de incapacidad temporal por patología lumbar; los importantes requerimientos físicos de su trabajo; la continuidad de las molestias; y, la ausencia de signos degenerativos en la columna lumbar.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Mutua que cubre los riesgos profesionales del personal al servicio de la empresa codemandada, recurre la referida sentencia en suplicación, a través del cauce que ofrece el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, denunciando, en el primer y único motivo de impugnación que articula, la aplicación indebida de las letras e ) y f) del artículo 115.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 117 de esa misma norma .

Alega al efecto que: a) el trabajador presentaba episodios de lumbociática de repetición, sin relación con la actividad laboral desde agosto de 2009, lo que excluye la aplicación del ordinal e) del apartado reseñado; y, b) el día 28 de enero de 2011 ya había desaparecido la sintomatología aguda reactiva al accidente de trabajo sufrido en el mes de diciembre de 2010, y el actor no impugnó el alta médica emitida por Fremap en esa fecha, por lo que hay que presumir su conformidad con la misma y con los motivos de su emisión, lo que impide afirmar que la situación previa y de origen común se haya agravado a consecuencia del episodio laboral, y excluye la aplicación de lo dispuesto en el apartado f) del referido apartado.

SEGUNDO.- Antes de abordar el examen de la cuestión de fondo planteada por la entidad colaboradora, debemos dar respuesta a la petición que con apoyo en el artículo 193 b) del Texto Adjetivo Social formula la parte recurrida con la finalidad de que se sustituya el momento de inicio de los episodios de lumbociática de repetición que figura en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, al considerar que, como consta en el Documento de Interconsulta del Servicio Vasco de Salud de 13 de enero de 2012, los mismos se produjeron a partir del mes de noviembre de 2009,y no del mes de agosto de ese mismo año, como se indica en el numeral cuestionado, en el que se transcribe el contenido del informe médico de determinación de contingencia.

Tal propuesta no merece favorable acogida, pues el hecho de que el actor no recibiese asistencia sanitaria por parte de Osakidetza hasta el 21 de noviembre de 2009, no significa que antes de esa fecha no tuviese molestias lumbares, como señala el médico evaluador, en base a la información facilitada por el actor. Éste, en la entrevista que mantuvo con el Dr. Luis Pablo en el mes de enero de 2012 manifestó que 'tuvo un episodio parecido que le ocurrió en Gijón en noviembre de 2009, aunque por error propio lo ha referido a agosto de 2009, y con esa última fecha ha sido registrado en todos los informes médicos (rehabilitación, especialista, etc)', error que no puede considerarse acreditado en base a la meras referencias del interesado.

TERCERO.- Según previene el artículo 115.2.f) de la Ley General de la Seguridad Social merecen la consideración de accidente de trabajo 'las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente', disposición que de conformidad con la doctrina jurisprudencial recaída en su interpretación, se ha de aplicar con arreglo a los siguientes criterios:

1º) Tal calificación no depende de que la patología preexistente haya sido originada por el trabajo, o guarde relación con el mismo ( sentencia de 27 de mayo de 1982 , RJ 3259). Tampoco de la naturaleza o gravedad de la lesión laboral en sí misma considerada ( sentencias de 16 de diciembre de 1988 , RJ 9842, 20 de junio de 1990 , RJ 5498, 21 de enero de 1991, RJ 68 , y 27 de octubre de 1992 , RJ 8744); ni del hecho de que las consecuencias del accidente resulten influenciadas por los padecimientos anteriores ( sentencia de 26 de mayo de 2003 , RJ 6353).

2º) Lo que exige la norma en cuestión es que el cuadro clínico determinante de la situación de necesidad protegida surja, o se agudice, como consecuencia de una lesión o perturbación de inicio brusco y preciso y presentación repentina en tiempo y lugar de trabajo, susceptible de interaccionar con la dolencia común, la cual, o bien permanecía silente, o cursaba con manifestaciones clínicas que no impedían el ejercicio de la actividad laboral ( sentencias de 14 de junio y 25 de noviembre de 1987, RJ 5374 y 8065, y 25 de enero y 14 de febrero de 2006 , RJ 4333 y 2092). En tal caso, se entiende que ha sido el evento laboral el que ha desencadenado o agravado la enfermedad que, sin ella, no hubiera producido efectos incapacitantes en ese momento, lo que justifica su consideración como accidente de trabajo. Lo decisivo, por tanto, es que la lesión constitutiva del accidente, al interaccionar con la enfermedad o el defecto previos, produzca una incapacidad hasta entonces inexistente;

3º) La calificación de la enfermedad como accidente de trabajo no se contrae al período subsiguiente a aquél en que sobreviene la lesión laboral, en el que los síntomas son más severos, lo que no se compadece con la literalidad del precepto y con su espíritu y finalidad, ni con el dato de que en ese espacio temporal la limitación funcional suele derivar de la propia lesión, encontrando encaje en el apartado 1 del precepto ( sentencia de 10 de junio de 2003 , RJ 8442). Por consiguiente, si, superada esa etapa inicial, el trabajador sigue inhabilitado para desarrollar su actividad laboral, la incapacidad se debe seguir atribuyendo a la contingencia profesional, aunque la clínica no sea ya tan intensa, sin que existan razones que justifiquen el cambio de contingencia cuando ya se ha cubierto esa fase.

4º) La relación de causalidad entre la ejecución de la actividad laboral y las manifestaciones clínicas de la patología de base no tiene que ser necesariamente directa, inmediata y exclusiva, dada la amplitud de la fórmula legal, bastando con que exista una relación de concausalidad ( sentencia de 25 de septiembre de 1987 , RJ 8065).

5º) La prueba de ese nexo no tiene que ser indubitada, pues no siempre puede justificarse con una ley científica la vinculación de la lesión constitutiva del accidente con la agravación de la enfermedad en relación de causa a efecto, siendo suficiente con que se establezca en términos de probabilidad de acuerdo a las reglas del criterio humano ( sentencia de 25 de septiembre de 1987 , RJ 8065).

A la luz del precepto y de la doctrina que acabamos de exponer, las circunstancias que la sentencia declara probadas permiten deducir, razonablemente, como ya lo hizo la juzgadora 'a quo', que el accidente de trabajo sufrido el día 16 de diciembre de 2010 por el actor, al realizar un sobreesfuerzo, fue el desencadenante del cuadro de lumbalgia que dio lugar a la baja médica emitida el 31 de enero de 2011. Y ello, en razón de los siguientes criterios de causalidad:

a.- Asintomaticidad previa: aunque se considere probado que las molestias lumbares debutaron en agosto de 2009, las mismas no impidieron al actor seguir desarrollando un trabajo de grandes requerimientos físicos, dado el tipo de labores de instalaciones eléctricas que lleva a cabo, no manifestando su efecto incapacitante hasta enero de 2011, como consecuencia del sobreesfuerzo realizado el 16 de diciembre de 2010, en lugar y tiempo de trabajo, que desencadenó clínica de dolor lumbar con irradiación al miembro inferior derecho.

b.- Topográfico: la zona en que se objetivó la alteración determinante del cuadro que dio lugar al proceso en cuestión coincide con la afectada en el percance laboral.

c.- Cronológico: la baja litigiosa se produjo tres días después de que el demandante hubiese sido dado de alta por los servicios médicos de la Mutua que aunque en el parte correspondiente hicieron constar como causa de su decisión la mejoría compatible con el desarrollo de la actividad laboral, no reflejaron el resultado de la exploración, y remitieron al actor al Servicio Vasco de Salud para que, una vez superada la fase aguda, continuase el estudio y tratamiento de la patología lumbar, lo que valorado junto a los actos posteriores del médico de atención primaria, pone de manifiesto que en la fecha del alta seguía requiriendo asistencia sanitaria y no estaba en condiciones de desarrollar un trabajo de grandes requerimientos físicos, como el que lleva a cabo en la mercantil codemandada.

d.- Continuidad sintomática: la clínica lumbar se mantuvo sin solución de continuidad desde el accidente hasta la fecha en que se expidió la baja controvertida.

e.- Etiológico: como razona la sentencia de instancia, con base en las manifestaciones del perito de la parte demandante, es plausible que la patología lumbar fuese desencadenada por un episodio de las características del sufrido por el actor el día 16 de diciembre de 2010.

f.- De exclusión: no se ha alegado ni acreditado la existencia de otra causa diversa al accidente de trabajo susceptible de provocar el proceso patológico que condujo, finalmente, a la impotencia funcional para la actividad laboral.

Corolario de cuanto se ha expuesto es que haya de considerarse correcta la decisión judicial de declarar que el proceso de incapacidad temporal a debate deriva de la contingencia de accidente de trabajo, pues el mismo encuentra encaje en el supuesto de hecho regulado en el apartado f) del artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social , con la consiguiente desestimación del recurso dirigido a impugnar tal pronunciamiento.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la desestimación del recurso de suplicación entablado por quien, como la Mutua demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal y la cantidad objeto de condena, en beneficio del Tesoro Público y del trabajador, respectivamente, así como su condena al pago de las costas causadas por su recurso, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado de la parte actora por la redacción del escrito de impugnación, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fremap, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Bilbao, de fecha 2 de octubre de 2012 , dictada en proceso sobre Determinación de contingencia, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la entidad recurrente, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución.

Se impone a la Mutua demandada la obligación de abonar a la Letrada sra. Josefina , la cantidad de ciento cincuenta euros en concepto de honorarios por la redacción del escrito de impugnación del recurso

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia, o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-628/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-628/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.