Sentencia Social Nº 836/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 795/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 795/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/002882

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0002882

SENTENCIA Nº: 836/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3/5/2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Victor Manuel contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 5 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 27-1-16 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Victor Manuel frente a INSS Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1958, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de operador de procesos de forjado de metales.

El 26 de Marzo del 2.013, 'Osakidetza' inició un expediente administrativo para valorar el estado de salud de D. Edemiro , siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de Abril del 2.013, en la cual se reconocieron a D. Edemiro las siguientes lesiones: 'Arterioesclerosis severa con arteriopatía periférica y cardiopatía isquémica. Cuádruple by-pass aorto coronario (Diciembre-04). EAC trivaso con puentes permeables (gastroepiploica a DP permeable pero con hipoaflujo). Disnea de esfuerzo. Alteración ventilatoria restrictiva moderada severa. Isquemia supero lateral (15%) y postero basal de 11% de miocardio. VI, prueba de esfuerzo detenida por disnea y eléctricamente positiva en cara inferior. FE del 63%. Bloqueo femoro poplíteo izquierdo con ITB de 0,65, que condiciona clínica de claudicación intermitente a 200 metros'; considerando que las mismas eran constitutivas de una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, para su profesión de operario de forja, y le reconoció el derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de la base reguladora de 2.230,61 euros, catorce veces al año, con efectos económicos desde el 19 de Abril del 2.013, siendo responsables del abono de esta prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

El demandante impugnó la resolución del INSS, solicitando la declaración de una incapacidad absoluta, siendo desestimada esta demanda tanto por el Juzgado de lo Social como por el TSJ PV.

SEGUNDO.-La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 2.230,61 euros y 17 de junio de 2015, día siguiente a el de la resolución denegatoria, al tratarse de un supuesto de revisión del grado de incapacidad.

TERCERO.- El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:

COMO LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES SE PUEDE SEÑALAR QUE EL DEMANDANTE PADECE SÍNTOMAS DE DISNEA DE ESFUERZO EN GRADO III Y CLAUDICACIÓN VASCULAR EN EXTREMIDAD INFERIOR IZQUIERDA. PRUEBA DE ESFUERZO DETENIDA POR DISNEA ELECTRICAMENTE POSITIVA EN CARA INFERIOR. ECOCARDIOGRAMA. VI NO DILATADO CON FE NORMAL DE 63%. CATETERISMO: ENFERMEDAD ARTERIA CORONARIA TRIVASO CON PUENTES PERMEABLES. SIN LIMITACIÓN EN EL APARATO LOCOMOTOR CON FUERZA GLOBAL NORMAL. ESPIROMETRÍA EN DICIEMBRE DE 2012. FCV 49% FEVI 48,5%, FEVI 1/FVC 80%.

COMO CONCLUSION MEDICA SE PUEDE DECIR QUE NO SE PORTAN PRUEBAS COMPLEMENTARIAS RECIENTES QUE OBJETIVEN UN AGRAVAMIENTO DE LA CAPACIDAD FUCNIONAL RESPIRATORIA NI CARDIACA YA VALORADA EN EL AÑO 2013.

CUARTO.- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 16/6/2015. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 14/7/2015, la cual se impugna por medio de esta demanda.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar la demanda promovida por Victor Manuel frente al INSS y la TGSS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del beneficiario demandante que solicita nuevamente en revisión por agravación, el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, cuando ya tiene reconocida la incapacidad permanente total cualificada desde el año 2013, para la categoría profesional de operario de forja, nacido el NUM000 -1958 (por error en el hecho probado 1 se habla del 10 de septiembre), y que presenta una serie de limitaciones que ya fueron objeto de valoración a nivel cardiológico, e igualmente en el aparato circulatorio, respiratorio y de trastorno adaptativo menor, que son objeto de específica mención en la resolución judicial de instancia en comparación con el proceso previo, de carácter judicial, que fue analizado convenientemente por las sentencias del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia, de 14-11-13 , y, posteriormente, por esta Sala en sentencia de 6-5-14, Recurso 811/14, a las que habremos de estar por razones de seguridad y justicia.

Disconforme con tal resolución de instancia, el beneficiario plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del beneficiario recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 3, al objeto de analizar nuevamente los informes públicos y su pericial privada, intentando recoger entre las limitaciones orgánicas y funcionales una disnea de mínimos esfuerzos con alteración ventilatoria restrictiva severa, y un grado de arterioesclerosis severa con cardiopatía isquémica y prueba de esfuerzo eléctricamente positiva, insistiendo en una claudicación inferior a los 100 mts., a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto, como bien ha concluído el Juzgador de instancia, no consta en los informes públicos las evidencias agravatorias que define el recurrente, no solo referidas a la claudicación y a la arterioesclerosis sino también al aparato cardiológico y sus consecuencias respiratorias. Es mas, las documentales e informaciones médicas en las que se basa el recurrente, han sido ya objeto de específica valoración judicial, sin que se demuestre que tales documentales deben ser objeto de una nueva deducción o interpretación por contradicción valorativa que refleje un error o un criterio ilógico o absurdo del Juzgador de instancia. Seguimos con unas limitaciones cardíacas con un historial de gravedad pero que concluye nuevamente con una fracción de eyección del 63%, con una limitación respiratoria de carácter moderada a severa entre el grado II y III, para esfuerzos moderados, siendo que la arterioesclerosis presenta una claudicación intermitente a 200 mts. y no como presenta el recurrente.

Por todo lo mencionado procede desestimar la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el beneficiario recurrente denuncia la infracción del art. 137.5 de la LGSS , en proceso de revisión por agravación, citando indirectamente el art. 143 de la LGSS , peticionando el grado superior de incapacidad permanente absoluta, valoraremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas ya comentadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 no aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento histórico en el año 2013 del grado de incapacidad permanente total para la categoría profesional de operario de forja que ciertamente, las reducciones funcionales que presenta en la actualidad no van a ser determinantes del reconocimiento de un grado superior de incapacidad permanente absoluta en tanto en cuanto conforman una realidad que ya fue objeto de pronunciamiento específico ( Sentencia del TSJPV de 6-5-14, Recurso 811/14 ), donde el tiempo transcurrido (apenas dos años) tan solo objetiva evoluciones mínimas, que si bien impiden hablar de una especie de cosa juzgada, sí exigen una vinculación a los precedentes judiciales.

Piénsese que, sin perjuicio de la admisión de cualquier tipo de revisión fáctica que mencione las dolencias que articula el recurrente para solicitar su grado superior y que no se contiene en el relato fáctico inalterado, atenderemos a las patologías que resultan de importancia incapacitante, tal cual ha reflejado la instancia, y en concreto, a la cardiopatía y su consecuencia respiratoria, y por otro lado, a la claudicación intermitente.

Y es que como se avisa desde el criterio de nuestra doctrina jurisprudencial, el grado de incapacidad permanente absoluta lo es para fracciones de eyección inferiores al 40% (Recursos 2350/15, 214/15, 1690/15), pero no en pronunciamientos de fracción superior en los que se tiende a la equiparación con el grado de incapacidad permanente total (Recursos 565 y 362/15, 1732/14, 1911/13, 1773/13 entre otros muchos).

Y es que la doctrina mantenida pretende objetivar un grado determinado de incapacidad permanente según el porcentaje de la fracción de eyección con limitación cardiológica, sin perjuicio de otras patologías concurrentes, como son las dolencias de evidencia incapacitante referidas a isquemias por arteriopatías periféricas con claudicaciones o deambulaciones parciales que, normalmente, esta Sala atiende en referencia a claudicaciones inferiores a 100 mts. de manera continuada y determinada, para entender que se contraindica cualquier tipo de tarea, actividad o profesión, por muy liviana o sedentaria que sea, ya que la carencia de esfuerzos físicos unido a una claudicación para determinados trayectos, incluso hacia y desde el lugar de trabajo, hacen imposible e inexigible a veces incluso hasta cualquier profesión u oficio, y así lo hemos hecho saber en sentencias referenciales que hemos reproducido, entre otras, en la de 20-10-15, Recurso 1766/15 y de 17-4-12, Recurso 851/12 . Pero en el supuesto de autos, no contemplamos tal claudicación por cuanto la alusión a las referencias incapacitantes motivadas por dicha claudicación, se recogen en parámetros superiores de 200 mts., que además se compaginan con un aparato locomotor que se encuentra en estudio y tratamiento, en atención a las exploraciones presentadas y que no demuestran limitaciones de columna lumbar, que permiten el entendimiento del posible desempeño de otros puestos de trabajo mas livianos o sedentarios.

En resumidas cuentas, no estamos ante una situación incapacitante que se pueda encuadrar en el grado superior de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, máxime cuando existen pautas de realización de actividades mas livianas o sedentarias, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expresada, y que por lo tanto niegan la infracción del párrafo 5 del art. 137 de la LGSS .

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación del beneficiario recurrente.

CUARTO.-Como el beneficiario recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Victor Manuel contra la sentencia dictada en fecha 27-1-16 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia en autos nº 557/15 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0795-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0795-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.