Sentencia SOCIAL Nº 836/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3880/2018 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3880/2018-B Sent. Núm. 836/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
D. EMILIO PALOMO BALDA
Dª. EVA GOMEZ SANCHEZ
D. OSCAR LOPEZ BERMEJO
En Sevilla, a 4 de marzo de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 836/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Meliá Hotels Internacional SA, contra la Sentencia del Juzgado
de lo Social número 1 de los de Sevilla, autos nº 808/17, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO
PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Casilda contra Meliá Hotels Internacional SA, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28 de septiembre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- Dª Casilda presta servicios para Meliá Hotels Internacional SA, desde 4/4/87, con categoría profesional de camarera de piso y salario a efectos de despido de 1422,90 €/mes. Se dan por reproducidas nóminas de la trabajadora.

II.- La actora tenía la condición de trabajadora fija discontinua de la empresa. Prestó servicios durante un total de 8981 días en los periodos que figuran en informe de vida laboral que se da por reproducido.

III.- El 29/6/17 la empresa comunicó a la trabajadora que el 9/7/17 quedaría interrumpida la ejecución de su contrato de trabajo como fijo discontinuo por haber concluido el periodo de actividad para el que fue contratada, sin perjuicio de su reanudación. Con posterioridad fue llamada en varias ocasiones durante los periodos que figuran en la vida laboral.

IV.- El Hotel Meliá Sevilla se dedica básicamente a la celebración de congresos y eventos comerciales.

Salvo excepciones puntuales, motivadas por acontecimientos importantes o circunstancias concretas, el hotel permanece cerrado los meses de julio y agosto. En dichos meses los trabajadores disfrutan de vacaciones desde los primeros días de julio, una vez realizados los trabajos necesarios para el cierre, hasta los últimos de agosto, en que se incorporan para la preparación de la apertura. En esos meses se mantienen exclusivamente los servicios de vigilancia, mantenimiento y administración. Las relaciones laborales de los trabajadores fijos discontinuos se ven interrumpidas durante dicho periodo.

V.- El 11/4/18 el INSS dictó resolución por la que declaró a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual. Se da por reproducido convenio de liquidación de prestaciones garantizadas en póliza por IPT.

VI.- La relación laboral de la actora se rige por Convenio Colectivo del sector de Hostelería.

VII.- Intentado sin efecto el preceptivo acto de conciliación, se presentó la demanda origen de los presentes autos.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada el 28 de septiembre de 2018, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, formulada por una camarera de pisos adscrita al establecimiento de hospedaje que la empresa Melia Hotels International, S.A. explota en la ciudad de Sevilla, tildó de improcedente el despido de que fue objeto con efectos del día 9 de julio de 2017 y acordó la extinción de la relación laboral en esa fecha, condenando a su empleadora a abonarle una indemnización de 54.452,38 euros al no ser posible la readmisión por haber sido declarada en situación de incapacidad permanente total mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11 de abril de 2018.



SEGUNDO.- I.- La representación letrada de la parte vencida plantea en su recurso tres cuestiones. De ellas, la primera gira en torno a la naturaleza continua o discontinua del contrato que le ligaba con la trabajadora y, en apoyo de esta última alternativa, articula dos motivos al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - tercero y cuarto del recurso- en los que, denuncia la infracción del art. 16 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina que cita así como del art. 22.8 del convenio colectivo de Hostelería de la provincia de Sevilla a tenor del cual las partes firmantes 'aceptan que los períodos de trabajo de dichos trabajadores/as, tanto se concierten por fechas ciertas o no, sean llamados cuando la actividad de la empresa lo requiera'.

Arguye, en síntesis, que las empresas de ciclo continuo pueden emplear personal fijo discontinuo cuando el exceso de trabajo se produce en períodos estacionales, como a su parecer sucede en este caso puesto que el Hotel permanece cerrado todos los años durante los meses de julio y agosto, salvo en 1998 y 2016, o que justifica que una serie de empleados sean llamados cuando sus necesidades así lo requieren, como sucede con la demandante que al margen de haber visto interrumpida su relación durante los dos meses de verano no ha sido convocada en fechas ciertas.

II.- El informe de vida laboral obrante en autos al folio 23, al que remite el ordinal segundo de la inatacada declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, constituye obligado punto de partida para resolver la censura formulada. Figura en él que la actora ha venido prestando servicios para la demandada desde el 4 de abril de 1987 y, centrándonos en el período más próximo a la comunicación empresarial combatida en el proceso, que desde 2007 lo hizo con la siguiente cadencia: del 5 de septiembre de 2007 al 10 de julio de 2008; del 29 de agosto de 2008 al 4 de julio de 2009; del 3 de septiembre de 2009 al 2 de julio de 2010; del 4 de septiembre de 2010 al 7 de julio de 2011; del 9 de septiembre de 2011 al 30 de junio de 2012; del 27 de agosto de 2012 al 4 de julio de 2013; del 26 de agosto de 2013 al 30 de junio de 2014; del 25 de agosto de 2014 al 4 de julio de 2015; y del 1 de septiembre de 2015 al 9 de julio de 2017.

III.- La conclusión que se extrae esta secuencia es que la actora trabajaba todos los meses en los que el Hotel permanecía abierto y que en el año 2016 lo hizo también en el tiempo de estío.

IV.- Bajo estas circunstancias, la Sala debe estar a lo ya resuelto en sentencias de 15 de octubre de 2015 (Rec. 2609/14), 27 de enero y 24 de noviembre de 2016 ( Rec. 322/15 y 3182/15) y 30 de enero de 2020 (Rec.

4274/18), conociendo de litigios promovidos por otros trabajadores del Hotel Melia de Sevilla contratados en las mismas condiciones que la aquí recurrida, en el sentido de que la empresa establece una diferencia artificiosa y en fraude de ley entre los trabajadores fijos ordinarios, que disfrutan los 48 días correspondientes a las vacaciones anuales y a los días festivos en el intervalo anual de inactividad, y aquellos otros a los que considera fijos discontinuos y que durante ese lapso temporal son beneficiarios de la prestación de desempleo, los cuales, al igual que sus compañeros, prestan servicios desde la apertura del establecimiento a finales de agosto o los primeros días de septiembre hasta su clausura temporal el 30 de junio o los primeros días de julio del año siguiente, y que como ellos trabajan en verano cuando el Hotel permanece abierto, como sucedió en el año 2016.

No se trata, por tanto, como sostiene la empleadora, de atender necesidades estacionales de mano de obra, sino estructurales y permanentes, que precisan de una dedicación ininterrumpida del personal durante todo el año, salvo en el paréntesis de parte de los meses de julio y agosto que se corresponde con el tiempo de disfrute de las vacaciones y de los días festivos, de forma que los trabajadores a los que la empresa trata como fijos discontinuos dedican al desempeño de su actividad el mismo período de tiempo que el que emplean los fijos ordinarios.



TERCERO.- I.- Despejado el primer problema que suscita la recurrente, procede entrar a resolver el segundo.

Versa sobre la calificación que merece la decisión adoptada por la empresa de comunicar a la actora que la ejecución del contrato de trabajo quedaría interrumpida el 9 de julio de 2017, por haber concluido el período de actividad sin perjuicio de su reanudación.

Al respecto en el primer motivo de su recurso y con cita del art. 16 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial reseñada como vulneradas, aduce, en lo que ahora interesa, que con independencia de la naturaleza jurídica de la relación que les unía, no se ha producido despido alguno pues en todo momento ha reconocido la persistencia del vínculo laboral y llamó nuevamente a la demandante el 30 de agosto de 2017, fecha en que se incorporó.

II.- Así planteada la queja, debe significarse que en las sentencias anteriormente citadas, esta Sala apreció la existencia de despido en reclamaciones análogas a la enjuiciada en la que trabajadores fijos discontinuos del Hotel Meliá Sevilla accionaron por despido frente a comunicaciones similares a la recibida por la actora, al considerar que una vez declarada el carácter fijo ordinario de la relación, el cese operado carecía de causa que lo justificase. Además, en la sentencia de 11 de marzo de 2015 (Rec. 494/14) nos enfrentamos específicamente a la cuestión que aquí se plantea al haber apreciado la sentencia de instancia la excepción de falta de acción de una trabajadora fija discontinua del Hotel que impugnó una comunicación con el mismo contenido que la que dio origen a estos autos, pronunciamiento que fue revocado por la Sala con el argumento de lo que 'debía examinarse en el procedimiento iniciado por aquella, a través del ejercicio de una acción de despido no era el supuesto de falta de llamamiento para la realización de los trabajos cíclicos o de temporada, sino el empleo por la empresa de una modalidad contractual fraudulenta, que es la que determinaría en su caso, la calificación del cese como despido improcedente, siendo por ello obvio la existencia de acción para impugnar el cese acordado'.

III.- Elementales razones de coherencia y seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley nos llevan a aplicar igual solución en este caso y a rechazar la denuncia que formula la empresa, sin desconocer que en la sentencia de 28 de enero de 2016 (Rec. 56/15) este Tribunal adoptó otro criterio pero un supuesto en el que concurría la sustancial diferencia de que no se cuestionaba la naturaleza fija discontinua de la relación.

No está de más añadir que la decisión empresarial impugnada en el actual proceso ocasionó a la actora un perjuicio real y efectivo - la pérdida de los salarios del período comprendido entre el 9 de julio y el 30 de agosto de 2017 - merecedor de tutela que sólo podía obtener por la vía de la modalidad procesal de despido.



CUARTO.- I.- El último tema que trae aquí la empresa remite al análisis de los efectos jurídicos de la declaración de improcedencia del despido de la actora, al que dedica los motivos primero y segundo de su recurso.

Al respecto sostiene que las consecuencias derivadas de ese pronunciamiento deben limitarse al abono de los salarios dejados de percibir desde el 9 de julio hasta el 30 de agosto de 2017 y que la solución indemnizatoria por la que se ha inclinado la juez 'a quo' adolece de falta de congruencia al conceder algo que no fue solicitado por la trabajadora.

II.- La respuesta a esta cuestión debe arrancar necesariamente del mismo punto de partida que sirvió de referente para solventar la inicial, esto es, del informe de vida laboral al que reenvía el hecho probado segundo.

Consta en él que la relación entre las partes se reanudó el 30 de agosto de 2017, así como que la empresa mantuvo a la actora de alta en la Seguridad Social hasta el mes de febrero de 2018, fecha ésta en que agotó el plazo máximo del proceso de incapacidad temporal iniciado el 25 de agosto de 2016 (folio 42), tras lo cual, mediante resolución de 11 de abril de 2018, la entidad gestora la declaró afecta de una incapacidad permanente total.

III.- De no concurrir esa singular circunstancia de restablecimiento de la relación laboral con anterioridad a la declaración de incapacidad permanente total, acorde con la configuración formal de la relación como fija discontinua, la situación tendría sin duda encaje en la valorada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 13 de marzo de 2018 (Rec. 1543/16), y en las que en ella se citan, y determinaría la aplicación de la doctrina que sientan, según la cual si la declaración de incapacidad permanente total es posterior al despido pero anterior a la sentencia que pone fin al pleito de despido haciendo inviable la readmisión de la trabajadora, el único término admisible de condena es la imposición al empresario de la obligación de indemnizar, que es la única que resulta factible en el momento en que se dicta la resolución que declara la improcedencia del despido.

Sin embargo, la restauración del vínculo contractual con posterioridad al cese enjuiciado y la vigencia del mismo en la fecha en que se produjo el reconocimiento de la incapacidad permanente total impide que entre en juego y sea de aplicación la doctrina expuesta, que parte de la premisa de que en la fecha en que se produce esa declaración la relación está rota en virtud de una decisión unilateral del empresario calificada posteriormente de no ajustada a derecho.

Se impone por tanto una solución diferente ajustada a las circunstancias del caso y a los propios actos de las partes que permita compaginar la declaración de improcedencia del despido producido el 9 de julio de 2017 con el hecho de que la empresa reincorporó a la actora el día 30 del siguiente mes en las mismas condiciones, de manera que en el momento en que fue calificada como incapacitada permanente total la relación seguía viva, aun en suspenso por razón de baja médica. Al respecto debemos resaltar que la actora, una vez constituida la relación jurídica procesal que debía desembocar en la resolución judicial que se pronunciase sobre la conformidad a derecho y los efectos de la decisión empresarial impugnada, podía haber rechazado el llamamiento efectuado el 30 de agosto siguiente, pero no habiéndolo hecho, la Sala no puede desconocer las consecuencias derivadas del restablecimiento del vínculo contractual en la acción de despido previamente ejercitada.

Tales efectos son que la calificación como improcedente del despido operado el 9 de julio de 2017 ha de comportar la condena a la empresa a satisfacer a la demandante los salarios dejados de percibir desde el 10 de julio hasta el 29 de agosto de 2017, ambos inclusive. Y es que el reingreso de la actora durante la pendencia del proceso de despido deja carente de sentido la opción que con carácter general contempla el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, pues la empresa ya la había readmitido, conclusión en la que no incide el hecho de que meses después de ser reincorporada y antes de la fecha señalada para el juicio de despido fuese declarada en situación de incapacidad permanente total, lo que dio lugar a la percepción de las correspondientes mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social (folio 46).



QUINTO.- I.- Cuanto se deja razonado nos lleva a estimar parcialmente el recurso de la empresa en los términos indicados sin que dado el signo del mismo haya lugar a pronunciamiento en materia de costas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

II.- Atendiendo a lo dispuesto en el art. 203 de ese mismo Texto Legal, una vez firme esta resolución devuélvase a la demandada el depósito de 300 euros que se vió obligada a efectuar y la diferencia en la cantidad condena consignada, aplicándose la restante al cumplimiento del fallo de la presente sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Meliá Hotels International, S.A. contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Sevilla en los autos nº 808/2017, seguidos a instancia de Dª Casilda frente a la ahora recurrente, que se revoca parcialmente en el sentido de que manteniendo la declaración de la improcedencia del despido impugnado se condena a la empresa demandada a abonar a la actora el importe de los salarios dejados de percibir desde el 10 de julio hasta el 29 de agosto de 2017 ambos inclusive.

No procede imposición de costas.

Una vez firme esta resolución, reintégrese a la mercantil recurrente el depósito de 300 euros y la diferencia en la cantidad de condena consignada. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la presente sentencia la restante cantidad de condena consignada.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 3880-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.