Sentencia Social Nº 8360/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6366/2008 de 17 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0018830

EGA

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 17 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8360/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Segundo frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha dictada en el procedimiento nº 446/2007 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MC Mutual y Cespa, S.A. (Compañía Española de Servicios Públicos y Auxiliares). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de Junio de 2.007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de Febrero de 2.008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la Demanda interpuesta por Segundo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra MC MUTUAL y contra la Empresa COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS Y AUXILIARES,S.A. (CESPA,S.A.), sobre Incapacidad Permanente Total o Parcial para su Profesión Habitual, derivada de Accidente de Trabajo o Enfermedad Profesional o Enfermedad Común, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas, confirmando las Resoluciones recurridas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- Segundo , con fecha de nacimiento de 5 de Enero de 1.952, está afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General.

SEGUNDO.- Trabajaba para COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS Y AUXILIARES, S. A. (CESPA, S. A.)

TERCERO.- La Empresa tiene cubierto el riesgo derivado de Accidente de Trabajo con la Mutua MC MUTUAL CYCLOPS, y se encuentra al corriente en el pago de cuotas de Seguridad Social.

CUARTO.- Su profesión habitual, al producirse el accidente, era la de OFICIAL JARDINERO.

QUINTO.- La Base Reguladora mensual de la prestación de la incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual es de 1.671,83 Euros; de la Incapacidad Permanente Parcial: 1.671,70 Euros.

SEXTO.- Inició un proceso de incapacidad temporal el día 20 de Noviembre de 2.006.

SÉPTIMO.- Según el dictamen emitido por la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, a día 19 de Diciembre de 2.006, presenta las lesiones siguientes:

LUMBALGIAS DE CARACTERÍSTICAS MECÁNICAS POR DISCOPATÍA L5-S1, FUNCIONALIDAD CONSERVADA Y SIN SIGNOS CLÍNICOS DE AFECTACIÓN RADICULAR. RINOCONJUNTIVITIS Y EPISODIOS DE URTICARIA POR SENSIBILIZACIÓN A GRAMÍNEAS Y PARIETARIA.

OCTAVO.- Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 16 de Enero de 2.007, se resolvió:

1.Que no procede declarar a Segundo en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reúne el requisito de incapacidad permanente.

2.Notificar la presente resolución a las partes interesadas.

NOVENO.- Frente a la Resolución mencionada, el trabajador interpuso Reclamación Previa a 9 de Marzo de 2.007, por considerar que está afectado de una incapacidad permanente en el grado de total, derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional o, subsidiariamente, de enfermedad común.

DÉCIMO.- La Comisión de Evaluación de Incapacidades estimó las lesiones derivadas de Enfermedad Común.

UNDÉCIMO.- El actor causó alta médica, por inspección, el día 20 de Marzo de 2.007. Causó nueva baja médica el día 16 de Abril de 2.007 y alta médica, por inspección, el día 23 de Abril de 2.007.

DUODÉCIMO.- La Reclamación Previa se desestimó a 26 de Abril de 2.007.

UNDÉCIMO.- El trabajador presenta las lesiones siguientes:

LUMBALGIAS DE CARACTERÍSTICAS MECÁNICAS POR DISCOPATÍA L5-S1. RINOCONJUNTIVITIS Y EPISODIOS DE URTICARIA POR SENSIBILIZACIÓN A GRAMÍNEAS Y PARIETARIA, TRATADOS POR EL INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT DESDE EL AÑO 1.997."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación el actor y el INSS, que formalizaron dentro de plazo, dando traslado a las partes, impugnando el actora el recurso interpuesto por el INSS, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada en solicitud de declaración de la invalidez permanente en grado de total o subsidiariamente parcial y a su vez pretendiendo que cualquiera de ellas lo fuera con origen en enfermedad profesional, accidente laboral o por último en enfermedad común, se alzan tanto el demandante como el INSS formulando el presente recurso de suplicación por los motivos que seguidamente se estudiarán.

SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL se interesa por ambas partes y en primer lugar la modificación de la cuantía de la base reguladora y por lo tanto manifiestan su disconformidad con las recogidas en el ordinal quinto de los declarados probados.

Al respecto debe señalarse que la base reguladora no es un hecho, sino un concepto jurídico, pues su obtención deriva de la aplicación de una serie de disposiciones legales y por lo tanto, en puridad, no debería constar en el histórico salvo que sea un término que no estuviere en discusión por las partes y ser pacífico.

En el caso de autos si se examinan los dos recurso se evidencia que el demandante muestra su conformidad con la base reguladora de la incapacidad permanente total postulada por el INSS cualquiera que fuere su etiología, no así respecto de la parcial.

Siguiendo la doctrina anterior, debe estimarse la modificación conjunta de la base reguladora respecto de la invalidez permanente y total, pero no la combatida base reguladora de la parcial, la cual deberá ser suprimida del relato fáctico.

Así pues el hecho quinto debe quedar como sigue:

5º.- las bases reguladoras de las prestaciones de incapacidad permanente y total por accidente de trabajo y enfermedad profesional será la de 21.527,93 euros y por la enfermedad común 1.284,82.

Que la parte, en su día demandante, solicita igualmente la revisión del ordinal undécimo para que se explicite con mayor precisión las dolencias del actor, petición que basada en informe médicos especializados y que han servido de base a al informe de los propios servicios de la empresa Labor, consultora del INSS, deben estimarse.

Así el hecho debe quedar como sigue:

11.- El trabajadora presenta las dolencias siguientes:

- alergia e hipersensibilidad a los pólenes de las gramíneas, maleza, parietaria judaica y plantago lenceolata, así como a la procesionaria del pino, provocándole rinoconjuntivitis alérgica, asma bronquial extrínseca con episodios de broncoespasmo, urticaria y erupciones cutáneas.

Ha seguidos tratamiento con inmunoterapia específica con escasos resultados debido a la sobreexposición mantenida a los alérgenos en su puesto de trabajo.

Lumbalgias de características mecánicas por discopatía L5-S1.

Trastorno depresivo ansioso.

TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo amparo procedimental en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica, por supuesta infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido de 20 de junio de 1994 , definidor de la invalidez permanente y total, como aquélla que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las principales tareas de su profesión u oficio, siempre que pueda dedicarse a otro distinto.

Que los hechos son una base indispensable para el estudio del derecho aplicado en la instancia y en el caso que nos ocupa su análisis debe partir de una narración en la que se ha realizado la modificación revisoria que consta en el motivo antecedente.

Pues bien, objetivado que el recurrente padece las dolencias que se recogen en el motivo antecedente, es evidente que dado que la realización de su actividad laboral comporta el estar en contacto permanente con los agentes alergenos, la realización de las principales tarea de su profesión de oficial jardinero que implican la poda, el desbroce, la plantación y replantación, etc no pueden ser realizadas sin comportar los perjuicios aludidos. A tal conclusión llega la entidad consultora del INSS cuando al final de su informe señala que el actor tiene limitación para actividades que requieran contacto directo con el alérgeno, y lo mismo puede decirse del informe de los médicos de la mutua.

Ello implica que se ha infringido el número 4 del art. 137 de la LGSS .

Que el recurrente plantea igualmente la cuestión relativa a la etiología.

Al respecto manifestar que el art. 116 de la LGSS define el concepto de enfermedad profesional señalando que será la contraída a consecuencia de la ejecución del trabajo por cuenta ajena, en las actividades a las que se refiere el RD 1299/2006 de 10 de noviembre y que estén provocada por la acción de los elementos y substancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad.

Si acudimos al citado RD podremos observar que se refiere a agentes y substancias previstos en el anexo I,o en grupo 5, en cuanto que se refieren a rinoconjuntivitis, asma y enfermedades de la piel en ambientes en los que pueden agentes que provoquen la reacción tales como los trabajos de agricultura.

Por ello debe estimarse que la etiología de la incapacidad del actor deriva del supuesto propio de la enfermedad profesional.

Que señalado lo antevente es evidente que ninguna influencia puede tener la fijación de la base reguladora de la prestación por invalidez permanente parcial por lo que no procede entrar en conocimiento del segundo motivo del recurso del INSS al ser intranscendente a los efectos resolutivos de la cuestión.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Segundo y debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, frente a la sentencia de fecha 14 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona , dimanante de autos 446/07 seguidos a instancia de Segundo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICOS PUBLICOS Y AUXILIARES SA y MC MUTUAL y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar dictamos otra en la que estimando la demanda debemos declarar y declaramos al trabajador recurrente en situación de incapacidad permanente y total para su profesión habitual, deriva de enfermedad profesional y con fecha de efectos 19-12-2006 y con derecho a lucrar una prestación equivalente al 75% de la base reguladora anual de 21.527,93 euros, al ser mayor de 55años, más las mejoras y revalorizaciones que legalmente le correspondieran, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y a su abono y con la absolución del resto de codemandados.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.