Sentencia Social Nº 837/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 123/2007 de 12 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Rollo de Suplicación nº: 123/07

Sentencia nº : 837/07

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA

Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

En Málaga, a 12 de abril dos mil siete.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Gabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Málaga, ha sido ponente la Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Gabino sobre INCAPACIDAD, siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1-9-2006 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D. Gabino , nacido el 26 de abril de 1.970, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , y ha sido dado de alta en el Régimen General por la realización de las funciones propias de su profesión habitual de cerrajero, teniendo cubierto un período de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido.

SEGUNDO.- En fecha 10 de noviembre de 2.005 se inició expediente de invalide permanente del demandante y en fecha 12 de diciembre de 2.005 emitió dictamen el equipo médico de valoración de incapacidades con el siguiente juicio clínico: hernia discal lumbar intervenida (disectomía y artrodesis L4-L5-S1)

TERCERO.- En fecha 15 de diciembre de 2.005 elevó propuesta el E.V.I. estimando que el actor no se encuentra afecto de invalidez permanente en ninguno de sus grados y en fecha 18 de enero de 2.006 la Dirección Provincial del I.N.S.S., dictó resolución denegatoria de la invalidez permanente del actor.

CUARTO.- Disconforme con la anterior resolución, el demandante formuló reclamación administrativa previa en la que solicitaba se le reconociera la situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o

subsidiariamente total, reclamación que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 24 de marzo de 2.006.

QUINTO.- El demandante padece las siguientes dolencias y secuelas: presentaba hernia discal extraída L4-L5 derecha y una protusión discal focal L5-S1 izquierda, que fue intervenida en abril de 2.005 realizándose disectomía y somatoartrosis L4-L5 Y L5-S1 con fijación L4-S1, con buena evolución. Con esta dolencia el actor no puede realizar actividades que impliquen sobrecargas intensas o mantenidas sobre el segmento lumbar.

SEXTO.- La base reguladora mensual asciende a 567'71 euros.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia desestimatoria del grado de invalidez permanente absoluta y subsidiaria total que postula la parte actora en la presente litis, la representación de éste interpone recurso de suplicación que formaliza en dos motivos articulados al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Por el motivo revisorio, el recurrente propone la sustitución del hecho probado quinto por otro del siguiente tenor literal: "Discopatias degenerativas L5-S1, hernia discal Extruida L4-L5, L5-S1, Lumbalgia inflamatoria, Pinzamientos discales a nivel L5-S1, Poliartrosis generalizada a nivel de toda la columna vertebral. Estas dolencias provoca una perdida de fuerza en los miembros inferiores y no debe realizar esfuerzos físicos." A este respecto preciso se hace recordar que, para pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de las pruebas, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, completándolos; c) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estima se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de esta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada practico.

Sentado lo anterior, se impone la repulsa del motivo por las siguientes razones: en los supuestos de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse el que ha servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que este hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción , condición esta que no se da en el presente caso, en que el juzgador de instancia ha extraído su convicción del dictamen de la Unidad de Valoración Medica de Incapacidades, que fue ratificado en el acto del juicio y sometido al principio de contradicción en la práctica sobre el que no se aprecia razón para que prevalezca el ofrecido por el recurrente. Los precedentes razonamientos comportan la desestimación de este motivo recurso.

SEGUNDO.- Con objeto de revisar y examinar el derecho aplicado en la sentencia impugnada, la recurrente, al amparo del apartado c) del citado precepto de la Ley Procesal, denuncia la infracción por no aplicación del artículo 137 5º de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20 de junio .

A este respecto se ha de señalar que la graduación de invalidez permanente requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados -el de cada trabajador afectado difícilmente reconducibles a una unidad susceptible, a su vez, de generalización. A ella sólo puede llegarse mediante la singularizada ponderación de los padecimientos, la profesión y el estado del sujeto; y, sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que los primeros produzcan, únicos extremos a considerar y que con más frecuencia se omiten.

Así viene calificando de absoluta la invalidez cuando el estado patológico del trabajador le impide no sólo el ejercicio de su habitual profesión, sino también el de otras que puedan ser más livianas, sedentarias o no requerientes de mínimos esfuerzos psíquicos o físicos. A tal fin, debe insistirse, hay que apreciar más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, estas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien los sufre incluso esas faenas ya citadas; habiendo concretado, asimismo como doctrina constante, esta Sala que en cuanto un trabajador, pese a las limitaciones que comportan las secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en el, este en condiciones objetivas de rendir en un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante la retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz permanente absoluto para todo trabajo y sí, en su caso, como total para su profesión habitual.

TERCERO- Al aplicar esta doctrina a los efectos negativos que producen en el actor aquellos padecimientos, no podemos valorarlos como determinantes de una plena reducción de aptitudes tal que las residuales se equiparen a la incapacidad permanente absoluta. Resalta que está minorado en sus aptitudes para el trabajo, impidiéndole las actividades que conllevan sobrecargas intensas y prolongada, y en general las propias del ejercicio de su profesión de cerrajero dedicado a la carpintería del aluminio y, también, que se encuentra en condiciones de desempeñar, con eficacia cierta, aquellas otras actividades, además de las sedentarias, que puedan realizarse con pequeños esfuerzos físicos. Todo ello, sin perjuicio de que si sus enfermedades se agravaran pueda instar la revisión correspondiente.

De lo que antecede el motivo de censura jurídica es susceptible de favorable acogida en su petición subsidiaria, ya que firme e inalterada la declaración de hechos probados por el fracaso del motivo de revisión fáctica, sustancialmente el ordinal quinto donde se refleja el cuadro de enfermedades o secuelas que padece la parte actora, consistentes en "hernia discal extraída L4- L5 derecha y una protusión discal focal L5-S1 izquierda, que fue intervenida en abril de 2.005 realizándose disectomía y somatoartrosis L4-L5 Y L5-S1 con fijación L4-S1, con buena evolución. Con esta dolencia el actor no puede realizar actividades que impliquen sobrecargas intensas o mantenidas sobre el segmento lumbar", resulta que su actual situación patológica no es constitutiva de la invalidez permanente absoluta para todo trabajo a que se refiere el artículo 137-5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1.994 , en cuanto no existe inhabilitación para ejecutar todo tipo de profesión u oficio, pero si para una invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual, definida en el artículo 137-4 de la Ley de Seguridad Social de 1.994 , conforme se pide con carácter subsidiario tanto en el suplico de la demanda como en el suplico del recurso, en tanto presenta una inhabilitación para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su oficio habitual de cerrajero.

Todo ello sin perjuicio de que si sus enfermedades que presenta se agravaran pueda instar la revisión correspondiente.

Fallo

Que estimando en su petición subsidiaria el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de Gabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Málaga de fecha 1-9-2006 en autos seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con revocación de la misma debemos declarar y declaramos al actor afecto de invalidez permanente total para su profesión habitual con derecho al percibo de una pensión equivalente al 55% de su base reguladora, con los incrementos legales, mínimos, mejoras, revalorizaciones y efectos legales correspondientes, condenando a su abono a la Entidad Gestora demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.